臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1990,20191127,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1990號
上 訴 人
即 被 告 姚叔安


上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺北地方法院108 年度易字第647 號，中華民國108 年9 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第28939 號、108 年度偵字第1556號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯傷害罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○於民國107 年11月6 日中午12時30分許，行經位於臺北市○○區○○街0 號之江南春小吃店前，因不滿少年黃○○（真實姓名年籍資料詳卷，下簡稱少年，另由臺灣新北地方法院少年法庭審理，惟無證據可資證明甲○○知悉其為未滿18歲之少年）坐在店門口處之椅子占用到騎樓空間，而與少年發生口角及拉扯，明知少年體型較己瘦弱，若出手過重可能傷及少年身體，仍基於傷害之未必故意及正當防衛之意，於少年徒手拉其背包背帶之時，而以其手肘部抵住少年肩膀，並持續下壓，將少年往後壓至櫃台，並見少年仍不放手，竟於少年不敵仰倒於櫃台之際，再以雙手覆壓其面部及頭部，使少年之頭面部撞及後方櫃臺因而受有左鼻部裂傷1 公分及下背部疼痛等傷害。

二、案經少年黃○○訴由臺北市政府警察局中正第二分局移請臺灣臺北地方檢察署檢察官，少年黃○○法定代理人乙○○訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。

刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，經檢察官、被告於本院準備程序及審判期日中，均未爭執，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。

又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、訊據被告甲○○對於案發時因不滿告訴人黃○○（下簡稱少年）及其同行友人，在案發地點用餐時占用騎樓，而與少年間有言語互動，惟矢口否認有何傷害之犯行；

辯稱是少年先主動出手，其才會正當防衛，加上少年的同學從其後方猛力一推，才會造成其與少年雙雙重心不穩，少年在往後跌倒之際又將其一同拉倒，其才會往少年的方向倒，並沒有要傷害少年的意思云云。

經查：

二、被告行經江南春小吃店前，因認少年坐在店門口處之椅子占用到騎樓空間，因而與少年發生口角等情，業據少年於警詢、偵查中證述明確（偵28939 號卷第11至15頁、第73至74頁），並經臺灣新北地方法院少年保護事件調查案件審理中當庭勘驗被告及少年所提出之現場錄影畫面（檔名：甲○○提供現場影像、0000000000000 ）確認無誤，有各該勘驗筆錄附卷可稽（見108 年少調字第156 號影卷第108 至112 頁），堪認係被告不滿少年占用到騎樓空間始發生本案糾紛。

三、又少年於警詢、偵查中證稱：我跟我同學在與被告口角的過程中，被告先動手推我的同學，我就出來幫忙阻擋並跟被告說「你動手幹嘛」，這時有另一個同學拿手機在錄影，被告就上前要搶手機，我就從後面上前幫忙要阻止被告對我同學即少年潘○○施暴（真實姓名年籍資料詳卷），我是徒手抓住被告的手臂跟衣服，有不小心拉破被告的衣服，但被告突然就轉過來用右手臂、手肘架在我的脖子上，再用左手掌壓住我的臉，把我的上半身摔到餐車上，造成我的臉跟背部受傷等語（偵28939 號卷第11至15頁、第73至74頁）。

證人即少年潘○○於警詢中亦證稱：被告因不滿少年在案發地點用餐占用到騎樓空間，就一直站在我們的不遠處，當時我剛好進店內裝飲料，要回到座位時被告進到店內並對我說你過來，我走過去後被告就推我一把，我退了2 、3 步，這時被告看到有人在錄影就要去搶手機，少年看到後就上前拉住被告後面的衣服要制止他，被告就轉身把少年壓制在餐車上等語（偵28939 號卷第16至17頁反面）。

堪認被告於壓制少年之前，少年確有徒手拉扯被告衣服。

四、又以原審當庭勘驗少年所提供之現場錄影畫面，可見被告與少年面對面互相拉扯，一開始被告右手放在少年右肩上，少年左手拉住被告背包右側肩帶，隨後被告用右手抵著少年右肩及頸部，左手在少年背後，兩人於拉扯中先一同往畫面下方移動，後被告將少年往畫面右方櫃台方向推去，少年呈下半身半蹲、上半身仰倒於櫃台之時，被告仍以上半身往少年方向前傾，並持續以右手抵住少年之肩、頸部，後以左手覆蓋於少年臉部，右手並隨之蓋於左手上等情，有原審108 年8 月13日之勘驗筆錄及擷圖在卷可稽（原審易字卷第106 至107 頁）。

再輔以翻拍錄影光碟之相片可看出：最初少年與被告二人均呈現站姿，少年的手部係緊握被告肩部之背包肩帶（見原審卷易字卷第121 頁），之後二人一瞬間呈現僵持狀態（見原審卷易字卷第123 頁），繼之少年手部雖持續抓住被告肩部，然已不敵被告遭被告以肘部下壓（原審卷易字卷第125 頁），則此時被告僅係遭少年拉住背包肩帶，並未再遭少年有何攻擊行為，且少年體型上係居於劣勢，被告應知再繼續出力下壓將會造成少年身體受傷，仍繼續將少年往後推並下壓。

顯然其認傷及少年亦無違反其本意，是其有傷害之未必故意堪以是認。

五、對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。

經查少年與被告二人均呈站姿之時，少年與被告係呈現互抓對方狀態，且少年有向前對被告出力之情形；

又少年遭被告往下壓傾倒，直至面部被壓於櫃臺時，手部持續抓住被告肩部之背帶未放，有上揭翻拍錄影光碟之相片足稽（見原審卷第121 至139 頁），則此部分，可看出少年確係持續有抓住被告之情形，則被告辯稱其當時最初係為正當防衛始會壓制少年之辯詞，難認虛妄。

惟正當防衛行為之成立，雖不以法益相當性為必要，然自法規範與社會倫理之觀點考量，仍不得有權利濫用之情事，而構成對於防衛權之限制事由，此為學理及實務見解所肯認。

經審諸前揭翻拍錄影光碟之相片可知，少年於第一秒（錄影時間00：00：01）起即已處於劣勢，至第三秒時（錄影時間00：00：03）已整個上半身仰躺在櫃臺，雖少年仍持續抓住被告背包肩帶，但顯已無法對被告造成何傷害行為，被告即應停止將少年向下壓之動作，然被告竟未停止，而先用一手壓住少年面部後，復再用雙手壓住少年面部（見原審卷第137 至139 頁）而為防衛行為，致使少年受傷，此種以可能使人身體發生傷害之不確定故意方式遂行防衛行為，有違必要性之要求，屬防衛過當之行為，未能阻卻其違法性。

六、綜上所述，本案事證明確，被告所辯不足採信，洵堪認定，應依法論科。

參、論罪按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第277條第1項已於108 年5 月29日修正公布，並自同年5 月31日起生效施行。

而修正前之刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。」

，修正後為「傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」

，經比較新舊法之結果，修正後之刑度顯較修正前為重，依刑法第2條第1項前段規定，以行為時即修正前之刑法第277條第1項之規定有利於行為人。

核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。

肆、撤銷原判決之理由原審以被告罪證明確而予論科，固非無見。

惟查：本件被告所為應該當正當防衛，惟屬防衛過當乙節，業如前述，原審認定事實以被告並非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，而認不可主張正當防衛，尚非妥適。

被告上訴意旨以：本件少年是主動上前攻擊被告，且對被告為持續不法侵害，被告是對要壓制少年，而為正當防衛行為，請求無罪判決等語，惟本院認被告雖構成正當防衛，然屬防衛過當，仍構成傷害罪責，故被告上訴主張無罪並無理由。

然原判決既有上述不妥之處，自應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。

伍、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與少年素不相識，不思理性方式溝通解決，因細故而發生肢體衝突，使少年受有身體傷害，徒增社會暴戾之氣，顯乏尊重他人身體法益之觀念，行為應予非難，復審酌被告係防衛過當，然未能與少年及其家屬達成和解之犯後態度，兼衡少年所受傷勢尚非嚴重，及被告之智識程度、家庭經濟等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林易萱提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第277條第1項
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。