臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,238,20190320,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第238號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 許義豐
選任辯護人 李秋銘律師
黃金亮律師
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣宜蘭地方法院107 年度易字第557號，中華民國107年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第4425號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告許義豐係宜蘭縣政府工商旅遊處遊憩管理科（下稱工旅處遊管科）之約聘僱人員，陳長源則係瑞源水電行負責人，工旅處遊管科於民國107 年2 月9 日與瑞源水電行簽訂「107 年轄屬風景點機電設施新作修繕財務採購契約」，由瑞源水電行負責承包冬山河親水公園園區內道路機電設施修繕工程，107 年6 月20日10時30分許，工旅處遊管科科長林坤緯率同被告及約聘僱人員蕭國祥，前往宜蘭縣五結鄉親河路2 段冬山河親水公園園區道路180 噸水庫旁，辦理上開機電工程修繕項目及進度之確認，被告與陳長源討論工程進度無法達成共識而發生口角，陳長源先持木棍揮打被告頭部、身體成傷（第一審判決陳長源有期徒刑2 月確定），被告亦不甘示弱，基於傷害他人身體之犯意，與陳長源發生扭打在地進而互毆，造成陳長源受有右側手部挫傷、雙側性手肘挫傷、頭部挫傷等傷害。

因認被告涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

是認定不利於被告之事實，須依積極證據，如積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，「須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定」，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有30年上字第816 號判例、76年台上字第4986號判例、40年台上字第86號判例足參。

三、檢察官認被告涉犯普通傷害罪嫌，係以告訴人陳長源於警偵之指述、證人林坤緯於偵查之證述、羅東博愛醫院診斷證明書及手機錄影畫面，為其論據。

四、被告坦承因工程事項與告訴人意見不合而發生爭執，惟堅決否認有何傷害犯行，辯稱：當天是告訴人先持棍棒打我，要打第3 下時，我就轉到他背後抱住他，防止他繼續攻擊，結果2人便在後方的管路上滾動。

嗣雙方停止拉扯起身後，告訴人轉向舉起右手又要攻擊我，我便以右手肘勾住他脖子往下壓。

當時場地狹小，告訴人持續要毆打我，我為避免此不法侵害而與他發生拉扯，因雙方曾經倒在管路上，告訴人因此受傷在所難免，本件應有刑法第23條正當防衛之適用等語。

五、經查：㈠被告與告訴人於前揭時地因工程事宜意見不合發生口角，告訴人先持棍棒毆打被告，被告遂與告訴人發生拉扯，告訴人當日至醫院驗傷診斷，受有右側手部挫傷、雙側性手肘挫傷、頭部挫傷等傷害，業經告訴人於偵審證述明確，並有羅東博愛醫院107 年6 月25日診斷證明書及病歷資料在卷可考（警卷第12頁、原審卷第44頁至第56頁）。

㈡刑法第23條前段規定，對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。

此即學說上所稱「正當防衛」，以對於現在不法侵害，出於防衛自己或他人權利之行為為要件，行為人實施正當防衛，必須本人或第三人由於他人當前之違法侵害或攻擊，處在無法立即獲得公權力保護之緊急狀態，基於人類之自衛本能，使用私力，從事必要之防衛，以排除現在正在進行之違法侵害或攻擊。

又所稱「不法之侵害」，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害大小與行為輕重而有所變更；

「侵害」是否為現在，應以其侵害是否繼續中，可否即時排除為準，苟侵害狀態尚在繼續而被害人仍有受侵害危險，而可即時排除者，仍不失為現在之侵害（最高法院90年度台上字第4175號判決參看）。

因此，「防衛行為」，祇以基於排除現在不法侵害而不超越必要程度為已足，不以出於不得已之行為為條件，亦即行為人主觀上認識現有不法侵害存在而有防衛之意思，客觀上有防衛之行為，自得主張正當防衛（最高法院95年度台上字第5617號判決參看）。

另彼此互毆，若一方能證明其初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，即得以正當防衛論（最高法院17年上字第686 號判例、30年上字第1040號判例參看）。

㈢告訴人雖指稱：被告徒手毆打我右側太陽穴及身體云云。

惟查：⒈證人即工旅處遊管科科長林坤緯，於107年8月23日偵查庭證稱：「許義豐、告訴人在討論設施修繕項目產生口角，告訴人持棍棒攻擊被告，他們纏在一塊，我在中間試圖將2人分開，我不清楚（被告有徒手毆打告訴人）。」

（偵卷第62頁），證人即工旅處遊管科約聘僱人員蕭國祥，於107年8月15日偵查庭證稱：「當天是要辦理機電工程修繕項目及進度確認，被告與告訴人發生爭執後，告訴人持棍棒毆打被告，沒有互毆，我有看到他們扭打在一起。」

（偵卷第10頁）。

證人林坤緯、蕭國祥均證述，被告與告訴人因工程事宜發生齟齬，告訴人先持棍棒毆打被告，雙方隨後發生拉扯，並未指證雙方拉扯過程中被告有毆打告訴人右側太陽穴或身體其他部分之情。

⒉原審於107年11月28日勘驗證人蕭國祥手機拍攝錄影檔及被告手機拍攝錄影檔，得知：事發當時告訴人先手持木棍朝被告揮舞，並稱：「你現在是在機掰三小。」

被告回稱：「幹你老母，不然你現在是要怎樣，你說。」

告訴人即持木棍往被告所在方向衝去，並朝被告揮舞木棍，嗣後畫面呈現被告與告訴人互相拉扯，被告並有自後方環抱、勾住告訴人脖子之舉動（原審卷第67頁反面至第69頁），本院亦於108 年2月21日勘驗該手機錄影畫面，在雙方拉扯過程中，「被告有伸手勾住告訴人脖子，鏡頭未見被告有出手毆打告訴人之行為」，對此內容，檢察官、被告及告訴人3 方均表示：「沒有意見」（本院卷第23頁），足見事發當時係告訴人先持棍棒攻擊被告，2 人始發生拉扯之肢體衝突，其間僅見被告自後方環抱告訴人、勾住告訴人脖子，未見有攻擊告訴人右側太陽穴或身體之行為。

⒊依證人林坤緯、蕭國祥前開證述及勘驗現場錄影畫面，均未見被告有出手毆打告訴人身體或太陽穴之舉止，告訴人於原審更證述：我未親眼看見被告毆打我右側太陽穴，是事後覺得右側太陽穴很痛，才去看醫生（原審卷第67頁反面），本院受命法官於準備程序問以：「依卷證資料及現場錄影畫面，雙方有滾在地上拉扯。

有何意見？」雙方答以：「對」，受命法官續問：「有否可能在地上滾動之時，因此碰傷？」雙方表示有此可能，受命法官再問：「那這樣是否是被告毆打致傷？」告訴人答以：「因為當時扭打在一起，所以我不清楚，但事後我覺得痛。」

（本院卷第24頁），告訴人亦不否認其身體上之傷勢可能係雙方在地上滾動時碰傷，不能證明其所受傷情為被告直接攻擊所致。

是依卷附證據，除被告徒手勾勒住告訴人脖子、2 人相互拉扯外，並無證據證明被告有毆打告訴人太陽穴或其他身體部分之行為。

㈣告訴人雖另表示，2 人係互毆云云，然本件雙方發生扭打，係因告訴人出手以棍棒攻擊被告在先，而被告於107 年8 月23日偵查庭表示：「我把他抱住後2 人跌倒滾來滾去，他有掙脫1 次，他有作勢要攻擊我，我有用手肘鉤住他的脖子往下壓，束綁他，讓他不要攻擊我。」

（偵卷第63頁），於107 年11月28日原審復稱：「我是用雙手將他（告訴人）的手臂環繞，抱住他胸口的，防止他繼續攻擊，我們此時就一起在後方的管路上滾動……在林坤緯先搶下告訴人的棍棒後，告訴人徒手把我的手撥開掙脫我的束縛站起來，告訴人又轉向舉起右手，準備用拳頭要攻擊我，他還沒有打到我時，我用右手肘勾住告訴人脖子往下壓。」

（原審卷第72頁），並有現場手機錄影畫面可參，足見告訴人棍棒遭林坤緯科長拿走而起身後，仍未放棄持續攻擊被告，客觀上不法侵害之情狀仍在持續中，則被告在遭告訴人出手攻擊之際，以徒手勾勒告訴人脖子方式，藉以壓制告訴人，因而與告訴人再次互有拉扯，應係出於防衛自己之意思而為，其所為固造成告訴人受有起訴書所載傷勢，然被告既係在遭告訴人不法攻擊時，出於排除對方不法侵害而加以還擊，合於防衛之舉，並未超出正當防衛之必要合理範圍，應認被告所為與刑法第23條正當防衛之要件相符。

㈤據上說明，被告所為係對告訴人現在不法侵害，為防衛自己身體法益，而採取未逾越必要程度之防衛行為，合於刑法第23條前段正當防衛之要件，屬不罰之行為。

檢察官所舉之證據，無法達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有傷害告訴人之行為，自屬不能證明被告犯罪。

六、原判決之評斷無罪推定，屬普世之價值，司法院諸多號解釋已將之肯認為憲法所保障之基本人權，92年修正刑事訴訟法乃正式立法，將之納入第154條第1項。

99年制訂之刑事妥速審判法基於此原則，其第6條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。」

檢察官係公益之代表人，為國家偵查犯罪機關之一環，擁有廣大之社會資源為其後盾、供其利用，應蒐集被告犯罪之一切證據，負責推翻被告無罪之推定，以證明被告確實犯罪，乃有別於過去之形式舉證責任；

如檢察官無法說服法官達至無合理懷疑之程度，使形成被告確實有罪之心證，法院須堅持證據裁判主義及嚴格證明法則，落實無罪推定原則，以實現公平法院之理念。

因檢察官就本件被告涉嫌傷害所舉之證據，不足以證明被告犯罪，原審諭知被告無罪，其認事用法，洵無不合。

七、檢察官上訴要旨被告僅為工旅處遊管科約聘僱人員，本應聽從林坤緯科長指示辦理業務，卻在工程修繕項目確認過程中，不顧林坤緯科長表示更換管材非告訴人承纜項目，態度強硬，要告訴人負責處理，告訴人在激怒下方持棍攻擊被告，被告當時亦不甘示弱，與告訴人持續扭打，若僅係告訴人單方攻擊被告，林坤緯科長僅需制止告訴人即可，不會喝稱：「放開啦！你們兩個人這樣是在幹嘛啦！好了啦！」而雙方發生扭打，在告訴人所持木棍遭林坤緯科長取走，被告仍持續與告訴人扭打，足認所為已非基於正當防衛之意思，自無據此解免其傷害罪責等語。

八、檢察官上訴之評斷現代民主法治社會，對於任何糾紛之解決，當本諸理性、和平之手段與態度，相互溝通，謀求解決之道，絕非一言不合即出口成髒、大打出手。

依證人林坤緯、蕭國祥證述，告訴人與被告因工程事宜意見不合，告訴人先對被告稱：「你現在是在機掰三小」，隨後持棍棒毆打被告，雙方因而發生首次拉扯倒地，依本院勘驗手機錄影畫面，雙方第1 次衝突起身後，告訴人繼續拉扯、攻擊被告，雙方因而發生第2 次拉扯行為，告訴人、被告及檢察官對此亦無爭執，則告訴人不法侵害在外觀上依然存在，被告所為合於正當防衛之要件，檢察官上訴所指，無非係就原審依職權所為取捨及心證形成之事項，再事爭執，並認第2 次拉扯行為時不法侵害業已過去，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林禹宏提起公訴，檢察官張立中提起上訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
刑事第一庭審判長法 官 周政達
法 官 黃惠敏
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日