臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,315,20190319,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第315號
上 訴 人
即 被 告 蔡昕遑



上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審易字第2526號，中華民國107年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第3842號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於施用第二級毒品罪刑部分撤銷。

蔡昕遑施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。

其餘上訴駁回。

事 實

一、蔡昕遑前於民國96年間因施用毒品案件，經原審以96年度少調字第1123號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於97年8月15日釋放出所，並經原審以同案裁定不付審理確定；

再於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之99年間因施用毒品案件，經原審以99年度壢簡字第1863號判決判處有期徒刑2月確定。

猶不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年6月11日15時50分許，在其位於桃園市○鎮區○○街0巷00○0號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣於同日16時50分許，在上開地點，為警查獲，並扣得其所有供施用甲基安非他命所用之吸食器1組及玻璃球1只。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，固為刑事訴訟法第159條第1項所明定。

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。

查本案作為認定事實所引用審判外之相關供述證據，均未經檢察官及被告蔡昕遑於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

㈡本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦認均有證據能力。

二、上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（毒偵卷第6至8、48至49頁，原審卷第25至26、31至32頁，本院卷第25頁反面、33頁反面）。

且被告於107年6月11日所採集之尿液檢體，經臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，安非他命濃度高達1476ng/ml，甲基安非他命濃度高達10074ng/ml等情，有該公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告及桃園市政府警察局中壢分局檢體監管紀錄表存卷可憑（毒偵卷第31、55頁）。

又人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變型態之安非他命，而無甲基安非他命；

人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變型態之甲基安非他命佔施用劑量達43%，而安非他命則約為5%；

安非他命在國內取得不易，施用情形較少，尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性者佔大部分，此為本院職務上已知之事項。

則被告於107年6月11日採尿後之鑑定結果既呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，可認被告係施用甲基安非他命，而非安非他命甚明。

再甲基安非他命之半衰期大約為9小時，而甲基安非他命服用後於24小時內約有70%排泄於尿液中；

前開所示之毒品，其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因各案而異，一般可檢出之最長時間為安非他命1至4天、甲基安非他命1至5天；

所謂「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象；

尿液初步篩檢採用免疫學法，因結構類似之成分亦可能產生反應，而呈「偽陽性」，但初步篩檢陽性檢體需再以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，不致有「偽陽性」結果，亦為本院職務上已知之事項。

則被告施用甲基安非他命後，於107年6月11日經警採尿，鑑定結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，回溯其施用甲基安非他命之時間應係107年6月11日採尿時回溯4日內，核與被告所述其於107年6月11日施用甲基安非他命一節相符。

綜上所述，被告前開任意性自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。

故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。

嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」3種；

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。

但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放後5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院99年度臺非字第277號判決意旨參照）。

查被告有如事實欄所述之施用毒品及觀察、勒戒紀錄一節，有本院被告前案紀錄表附卷可考（本院卷第13至21頁），是被告於上開觀察、勒戒執行完畢後，既曾於5年內再犯施用毒品罪，則被告所為本件施用毒品犯行，核非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自應依法論罪科刑。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用毒品前後持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

五、撤銷改判部分㈠原審認被告所為上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。

查被告前於104年間因施用毒品案件，經原審以105年度審易字第1041號判決判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑8月確定；

復於105年間因公共危險案件，經原審以105年度審交訴字第129號判決判處有期徒刑10月確定；

上開2案件再經原審以105年度聲字第4367號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於107年2月27日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第13至21頁），是被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯無訛。

然施用毒品之行為本質仍以自戕身心健康為主，反社會性之程度較低，難認被告惡性重大，且施用毒品具有成癮性，施用毒品之人兼有病患屬性，以刑罰矯正之成效較低，亦難認被告刑罰反應力薄弱，本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告本件犯行不宜依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，始符合罪刑相當原則及比例原則，原判決就被告本件犯行依累犯規定加重其刑，尚有未洽。

被告上訴意旨認原判決量刑過重，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，猶未能戒除毒癮，足見其戒絕毒害之意志薄弱，自不可取，且被告施用毒品行為，除對自身實害程度非輕，復就社會風氣、治安有潛在之相當危害，所為自不宜輕縱，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且施用毒品之行為本質仍以自戕身心健康為主，反社會性之程度較低，兼衡其智識程度、生活狀況暨其犯罪之動機、目的、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

六、上訴駁回部分㈠按刑法、刑法施行法相關沒收之條文已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。

此次修正認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，故新增第5章之1「沒收」之章名，並刪除第34條沒收為從刑之規定，將褫奪公權為從刑之規定移列至第36條第1項。

是依修正後刑法之規定，沒收顯非從刑，而與本案宣告罪刑之間，已無罪刑不可分及主從刑不可分原則可言。

倘原審判決關於沒收部分並無違誤，僅論罪及主刑、從刑（褫奪公權）部分應予撤銷，即無須將沒收部分併予撤銷改判；

反之亦然。

此觀與上揭意旨不合之過往判例（如最高法院20年上字第669號、22年上字第139號、50年台上字第825號判例），亦經最高法院決議不再援用（最高法院106年度第2次、第3次刑事庭會議決議意旨參照）即明。

㈡原審審理結果，就沒收部分適用刑法第38條第2項之規定，並說明扣案之吸食器1組及玻璃球1只，為被告所有且供其犯本案所用之物，爰均依刑法第38條第2項規定宣告沒收，經核並無不合。

原判決雖如前述經本院撤銷改判，但關於上開沒收部分既無違誤，依前揭刑法新制之說明，即無併予撤銷改判之依據及必要，而應駁回此部分之上訴，以臻適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，判決如主文。

本案經檢察官林育駿提起公訴，檢察官李叔芬到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
刑事第二十五庭審判長法 官 許宗和
法 官 顧正德
法 官 文家倩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 桑子樑
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。