臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,44,20190328,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第44號
上 訴 人
即 被 告 施建榮




上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審易字第2944號，中華民國107年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第7310號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、施建榮前㈠因施用毒品案件，經原審法院以97年度毒聲字第1272號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同法院以97年度毒聲字第2502號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國98年10月19日停止其處分出監，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以99年度戒毒偵字第202號為不起訴處分確定；

㈡復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經原審法院以102年度簡字第6471號判處有期徒刑3月確定；

㈢因詐欺案件，經原審法院以103年度簡字第8號判處有期徒刑3月確定；

㈣因竊盜案件，經原審法院以103年度簡字第3359號判處有期徒刑6月確定；

上開㈡至㈣所示之罪，經原審法院以103年度聲字第4744號裁定應執行有期徒刑9月確定（下稱甲執行刑）；

㈤因施用毒品案件，經原審法院以103年度簡字第2954號判處有期徒刑4月確定，於103年10月7日易科罰金執行完畢；

㈥因施用毒品案件，經同院以104年度簡字第1781、1782號判處有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑7月確定；

㈦因施用毒品案件，經原審法院以104年度審簡字第129號判處有期徒刑4月確定；

上開㈥、㈦所示之罪，經同院以104年度聲字第2969號裁定應執行有期徒刑10月確定（下稱乙執行刑）；

㈧因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以104年度審簡字第692號判處有期徒刑6月確定，並與上開甲、乙執行刑接續執行，於105年12月23日執行完畢（於本案構成累犯）。

二、施建榮又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年7月19日0時4分為警採尿起回溯96小時內某時許，在新北市三重區友人住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣於107年7月18日23時45分許，在新北市淡水區英專路143號2樓202室即其友人葉勇達租屋處，因毒品案件通緝為警逮捕，經警徵得其同意後採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局淡水分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、上訴人即被告施建榮固坦承前述施用毒品之事實，惟主張其為警查獲時並未同意接受警方對其採尿，係警方表示若不願意接受採尿，就要將其帶至醫院強制採尿，警詢當時為半夜，其已甚感疲累，只好於勘察採證同意書上簽名並接受採尿，實則其並非真正同意警方對其採尿，本件屬非法採尿，尿液及濫用藥物檢驗報告均無證據能力云云。

二、經查，警方於107年7月18日23時45分許，前往新北市○○區○○路000號2樓202室被告友人葉勇達之租屋處，發現被告身處該處，且為毒品案件通緝犯身分，因而予以逮捕，嗣得其同意並簽署勘察採證同意書後，由警方對其採集尿液等情，業據證人即新北市政府警察局淡水分局中山路派出所警務員兼所長賴崇逸於本院證稱：最初在葉勇達家的時候，被告沒有說出真實的身分，一開始也不知道他是通緝犯，後來經過小電腦進行人臉辨識，在查獲現場確認被告有通緝犯的身分，將被告帶回派出所的時候，被告就承認六月底曾與名為「田羽」之友人一同施用毒品，且被告為通緝犯身分，有多次毒品前科，所以我們就告訴被告要進行採尿，被告沒有做任何反對的意思表示，我們就請他簽勘察採證同意書，被告也同意簽署，之後就帶他進行採尿，採完尿之後才製作正式的警詢筆錄等語明確（見本院卷第76至77頁），並有被告所簽署而表示同意警方採集其尿液送驗之勘察採證同意書在卷可按（見偵卷第17頁），被告於警詢時亦表示同意排放尿液送驗（見偵卷第10頁）。

足認被告確有同意警方採集其尿液送驗，自無違法取證之問題。

是被告抗辯其係於疲累狀態下，迫於無奈方同意接受採尿，本件採尿程序並非合法云云，並不足採，應認該次所採得之被告尿液及該尿液送驗後之台灣檢驗科技股份有限公司107年8月1日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2018/00000000），均具有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上揭施用第二級毒品甲基安非他命之事實坦承不諱，而其為警查獲後經採集尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年8月1日濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可憑（見偵卷第13至17頁），足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。

㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。

查被告前因施用毒品案件，曾經觀察、勒戒及強制戒治之執行，更曾為法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，揆諸上開說明，仍應予追訴處罰。

是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告因施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其嗣後施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡查被告前有事實欄所載刑之宣告及執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可查，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

之累犯規定。

依前開累犯規定之法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一，因所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，尚不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟刑法第47條第1項之規定，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋參照）。

參酌該號解釋意旨，本院審酌本件被告前因多次施用毒品犯罪而經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，並因此自我控管，然而被告又故意再犯與先前犯罪內容相同、情節近似之本件施用毒品罪，足見其有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，且就本案被告所犯之罪（毒品危害防制條例第10條第2項之罪）最低本刑（該罪法定刑為「處3年以下有期徒刑」）予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰予加重其最低本刑部分。

㈢另按刑法第62條所謂之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。

被告雖於警員賴崇逸詢問是否有施用毒品時，向員警坦承曾施用毒品，然供稱最後一次施用係在一週前等語（見偵卷第9頁），而一般施用甲基安非他命者，其尿液中所能檢出甲基安非他命及代謝物成分之最大時限，最多應不超過96小時，足見被告警詢時，並未坦承採尿前回溯96小時內之本件施用第二級毒品犯行，迄其尿液送驗後驗出安非他命、甲基安非他命陽性反應，警方因而查知其施用第二級毒品犯行，自無刑法第62條前段自首減輕規定之適用，併予敘明。

三、駁回上訴之理由：原審經調查審理結果，認被告施用第二級毒品之犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定予以論罪，並審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，顯見其自制力欠佳，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其國中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況，及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準，經核原審認事用法並無違誤，且量刑亦稱允當。

被告上訴意旨以其未同意接受採尿，採尿程序不合法，不得以所採集之尿液及尿液檢驗結果作為不利之證據云云，揆諸上開說明，並非可採；

被告又主張若為有罪判決，請求從輕量刑等語，然原判決業已審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節及犯後態度等一切情狀，其本於事實審之裁量職權所為之量刑，並無失之過重，或有何違反比例原則、罪刑相當原則之情，自無再予減輕之餘地。

從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許智鈞提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第九庭審判長法 官 劉方慈
法 官 程克琳
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
附錄本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。