臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,5,20190312,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第5號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 徐麗茹


上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度審易緝字第47號，中華民國107 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第2240號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、經本院審理結果，認第一審判決對被告徐麗茹為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠原判決理由欄第四項雖認：「……證人陳志遠迭於警詢及審理時陳稱：當天晚上被告走出7-11後以為該手機係伊的，因為該手機跟伊的很像，伊攔了計程車要離開，被告就在7-11外面將該手機交給伊，伊拿了手機就離開，被告拿該手機給伊並沒有向伊收取報酬或現金等語明確，核與被告上揭所辯情節相符，綜上足認被告從超商內自動櫃員機領款結束前不久方拾得被害人所遺手機，且至超商外即將系爭手機轉交與陳志遠，其持有系爭手機之時間甚為短暫」等語，然除被告已自承陳志遠為其認識多年之同學、朋友之外，陳志遠更因自被告處收受本案手機而犯收受贓物罪，業經原審法院以106 年度審易字第865 號判處有期徒刑3 月確定，則其或許在其已判決有罪確定而無自身利害罣礙之情形下，念及被告係將手機交付其使用而使其獲益及其與被告間之多年情誼，始於證述時多所迴護被告，以至原審依其供證而得「被告持有系爭手機之時間甚為短暫」之判決內容，其所證已難憑為判決之主要依據，原審未明確交代此一被告友性證人之證詞有何確定憑信性，即逕全盤採納其附和被告供詞之證述，論理即有疑義，難謂無判決理由欠備之違誤。

㈡退步言，被告拾取被害人所遺手機，可能係自始即欲取得並交與陳志遠使用而有為第三人（即陳志遠）不法所有之意圖，或係本欲自行取得而有為自己不法所有之意圖、嗣再以所有人地位自居而讓與陳志遠使用，此間緣由、動機不一而足，然均無礙於認定被告之主觀犯意，惟原審先稱「足認被告……拾得被害人所遺手機，且至超商外即將系爭手機轉交與陳志遠」等語，而僅認定被告將手機拾得後轉交陳志遠乙情後，即遽得出「被告當時主觀上是否具有為自己或第三人不法所有之意圖，顯屬可疑」之結論，容有論理跳躍、記載前後齟齬之不當。

㈢況證人陳志遠已當庭結證、並經原判決認定：「證人陳志遠於案發當日均未至超商自動櫃員機乃至靠近，被告當不致誤認系爭手機係陳志遠所遺留，及證人陳志遠就其所有手機廠牌、被告交付系爭手機時是否知悉其手機遺失等節前後所述不一」，然原審僅以「本件案發時間距證人陳志遠於本院審理時作證者已逾2 年，其記憶因時間因素而模糊或有前後不一等情，並無明顯違背社會經驗及事理」寥寥數語，即逕採納證人陳志遠上開矛盾百出、狀似迴護被告之詞，而未詳予審究證人陳志遠有先證稱其於案發時係使用HTC 手機，嗣又改口為華碩而附和本案手機之證詞矛盾情形；

且「證人陳志遠於案發當日均未至超商自動櫃員機乃至靠近，被告當不致誤認系爭手機係陳志遠所遺留」之事實，既已為被告所自承，並有證人陳志遠、現場監視器畫面足證，而經原審採認，原審就此仍漏未詳參，實係對被告不利之證據資料如何不足以佐證本案犯行乙事，未加具體審究。

㈣被告於偵審之始均辯稱：以為手機是陳志遠遺失的云云，然於原審最末辯論時，又稱：「陳志遠沒有去ATM 沒有錯，……當下我去領錢的時候，我也沒有意識到我有拿到別人手機，當我意識到我手上還有別人手機時，我那時候就已經在7-11門口，……至於拿手機我是在無意識而且根本沒有感覺，……」，足認其係臨訟卸責，方於初始均辯稱誤認手機為陳志遠所遺留，於審理之末又再改口係順手不小心拿走云云，而有前後矛盾之辯稱，就此「被告供述」對己不利之證據資料如何不足以佐證本案犯行，原審同未具體審究云云。

三、惟查：㈠陳志遠於民國105 年12月15日警詢及106 年5 月3 日原審準備程序時，即已一再供稱：被告於105 年9 月30日晚間同學聚會散場後，因本案手機與伊手機很像，以為本案手機是伊的，就拿給伊等語（見偵卷第13至14頁、原審審易字卷第21頁反面至第22頁反面），而非遲至其因收受本案手機贓物犯行經原審於106 年6 月1 日判處罪刑（見原審審易字卷第42至43頁）後，始為上開陳述，是前揭上訴意旨㈠所稱證人陳志遠或因其已判決有罪確定而無自身利害罣礙，故於證述時多所迴護被告云云，已屬無稽。

且證人陳志遠於107 年10月3 日原審審理時具結後仍證述：被告於案發當晚走出7-11之後，將本案手機交給伊，並稱「這是你的嗎」，伊當下看跟伊手機一樣，就答「對，是我的」，之後就拿手機離開，被告以為手機是伊的等語（見原審審易緝字卷第198 頁反面至第199 頁），是其於原審審判中到庭證述時，既早已經法院判處收受贓物罪刑確定，復當庭具結擔保其證述之可信性，衡諸情理，斷無必要僅因收受贓物獲益及其與被告間之情誼，即再甘冒偽證罪責加身之風險。

況本案既查無證據足認被告因將上開手機交付陳志遠而獲有任何利益，衡情實難想像其有何故意侵占該手機交與陳志遠使用、以至其與陳志遠分別遭追訴侵占遺失物、收受贓物罪嫌、而為此損人不利己之舉之動機或必要。

是證人陳志遠就上情所述既始終如一，且與被告所辯大致相符，其等此部分所言又與情理無違，而本案手機亦確係在陳志遠持有中而由其提交員警查扣等情（見偵卷第10至12頁），足見證人陳志遠前揭證述，尚非虛妄。

前開上訴意旨㈠徒以陳志遠因本案遭判處罪刑確定及其與被告間之情誼，推論其所為有利於被告之證述，應係迴護被告，難以憑採云云，顯屬臆測。

㈡被告雖有拿取本案手機之客觀行為，然依卷內事證，既無從認定其主觀上知悉該手機確非陳志遠所有，而有為自己或陳志遠不法所有之意圖，自難僅憑其拾取手機之客觀事實，推認其有為自己或第三人不法所有之主觀意圖。

前揭上訴意旨㈡徒以被告拾取手機一節，推認被告可能自始即欲取得並交與陳志遠使用而有為陳志遠不法所有之意圖，或本欲自行取得而有為自己不法所有之意圖、嗣再以所有人地位自居而讓與陳志遠使用云云，而遽論被告有侵占遺失物之主觀犯意，顯屬速斷。

又原判決係先依憑原審勘驗卷附自動櫃員機錄影光碟結果、暨被告自承其中部分錄影畫面係其拿取上開手機之動作乙節，認定「被告拿取被害人所遺手機係其將離開自動櫃員機前幾秒無訛」，再參酌證人陳志遠於警詢及原審審理時所陳，核與被告所辯情節相符，而綜觀上情，認定「被告從超商內自動櫃員機領款結束前不久方拾得被害人所遺手機，且至超商外即將系爭手機轉交與陳志遠，其持有系爭手機之時間甚為短暫，且本案公訴人並未舉證證明被告轉交系爭手機與陳志遠前後獲有任何利益，或系爭手機與陳志遠者明顯不同等節，則本院自不能排除被告辯解其係因以為系爭手機是陳志遠的始轉交之可能及真實性，且被告當時主觀上是否具有為自己或第三人不法所有之意圖，顯屬可疑，尚不能遽認被告所為核與刑法第337條之主觀構成要件相符。」

等語（詳參原判決理由欄第四段第10至29行所載），核無前揭上訴意旨㈡所稱論理跳躍、記載前後齟齬之不當可言，是此部分上訴意旨，亦不足採。

㈢原判決於理由欄第四段末係載稱：「至公訴人以證人陳志遠於案發當日均未至超商自動櫃員機乃至靠近，被告當不致誤認系爭手機係陳志遠所遺留，及證人陳志遠就其所有手機廠牌、被告交付系爭手機時是否知悉其手機遺失等節前後所述不一，認證人陳志遠所陳係迴護之詞而不可採信乙節，經查，本件案發時間距證人陳志遠於本院審理時作證者已逾2 年，其記憶因時間因素而模糊或有前後不一等情，並無明顯違背社會經驗及事理，且以上各節均不足以推翻本院上開認定或消除被告是否成罪之合理懷疑，自不能憑此為不利於被告之認定。」

等語，核無前開上訴意旨㈢所稱「認定『證人陳志遠於案發當日均未至超商自動櫃員機乃至靠近，被告當不致誤認系爭手機係陳志遠所遺留，及證人陳志遠就其所有手機廠牌、被告交付系爭手機時是否知悉其手機遺失等節前後所述不一』之事實」可言，此部分上訴意旨，容有誤會。

又證人陳志遠於原審審理時，就其於案發時所使用之手機廠牌為何，雖先稱係「HTC」，後又稱「忘記是HTC還是華碩」等語（見原審審易緝字卷第198 頁反面），關於其收受本案手機時，其與被告是否已知悉其原有手機遺失一節，於原審準備程序及審理時所述固亦有所歧異，然其就被告因誤認本案手機係其所有而交付其收受之基本事實，所述既始終相符，且與情理無違，自難僅憑上開細節陳述稍有不符，遽認其證言全不足採。

至其於案發當晚未曾接近上開便利商店之自動櫃員機乙節，雖據其陳明在卷（見原審審易字卷第22頁、原審審易緝字卷第198 頁反面），並為被告所自承（見原審審易緝字卷第201 頁反面），然其證稱：被告於案發當晚走出7-11之後，將本案手機交給伊，並稱「這是你的嗎」，伊當下看跟伊手機一樣，就答「對，是我的」，之後就拿手機離開，被告以為手機是伊的，因伊有喝酒，也迷迷糊糊的，就拿了手機回家，伊當時沒去便利商店領錢，伊的手機沒放在ATM，可能伊和被告都喝醉了，才誤以為伊的手機放在ATM等語（見原審審易字卷第21頁反面至第22頁、原審審易緝字卷第198 頁反面至第199 頁），是依其所述，尚難排除被告係因與同學聚會飲酒後，誤認置於上開便利商店內自動櫃員機之手機為參與該次聚會之同學陳志遠所有，而加以拾取並交付陳志遠之可能性，無從僅憑陳志遠於案發當晚未曾接近自動櫃員機乙節，逕為不利於被告之認定。

原判決就上開事證如何不足以證明被告犯罪，所載理由雖稍嫌簡略，然其以上述各節均不足以推翻其所為有利於被告之認定或消除被告是否成罪之合理懷疑，不能證明被告犯罪，而為被告無罪判決之諭知，其結論並無違誤，前揭上訴意旨㈢所指，尚不足採。

㈣被告於原審審理、辯論時係供稱：「陳志遠沒有去ATM 沒有錯，他在外面攔計程車，跟其他同學在一起，那時候7-11門一直開關開關，然後我聽到另一個同學說有人再找手機，但沒有說是誰的，當下我去領錢的時候，我也沒有意識到我有拿到別人手機，當我意識到我手上還有別人手機時，我那時候就已經在7-11門口，我拿起來看，我就以為是陳志遠的，因為看起來都一樣，我就說你手機沒有拿，在這，因為他有喝酒要上計程車，我喊了一下，然後我手機就給他，然後我就走了，陳志遠就坐計程車走，我開車走了。

我印象中我好像沒有到案，……拿手機我是在無意識而且根本沒有感覺，所以我覺得沒有犯這個罪，……」等語（見原審審易緝字卷第201 頁反面），與其先前所辯：以為手機是陳志遠遺失的乙節互核並無矛盾，是前開上訴意旨㈣部分，亦不足採。

㈤綜上所述，檢察官猶執前詞上訴，指摘原判決不當，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，其上訴為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 陳芃宇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳芬
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度審易緝字第47號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 徐麗茹 女 34歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住桃園市○○區○○路0段000巷00弄0號
上列被告因侵占遺失物案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第2240號），本院判決如下：
主 文
徐麗茹無罪。

理 由
一、公訴意旨略以：被告徐麗茹於民國105 年9 月30日晚間11時15分許，在桃園市○○區○○路00號7-11便利商店內之提款機前，拾獲被害人吳昇燁所遺失之行動電話機1 支（內含門號0000000000號SIM 卡、廠牌：ASUS、型號：ZenFone2、顏色：灰黑色），竟意圖為自己不法之所有，予以侵占入己，旋於同日晚間某時，在桃園市○○區○○街000 巷00弄00號同案被告陳志遠（所犯收受贓物罪部分，業經本院以106 年度審易字第865 號判決有期徒刑3 月確定）住處內，將前開行動電話機交付與陳志遠。
因認被告涉犯刑法第337條侵占遺失物罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
另檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條亦定有明文。
檢察官舉證責任之內涵，除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告構成犯罪事實之存在。
此指出其證明之方法，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項（參見最高法院91年4 月30日91年度第4 次刑事庭會議決議意旨）。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；
且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨可參。
三、次按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；
有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」
同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」
同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」
揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。
所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為同法第154條第2項所定之「證據」。
職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，應為經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，經法院審理結果，認為被告犯罪不能證明而為無罪諭知，並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，自無刑事訴訟法第154條第2項所定「應依證據認定」之事實，故判決書內僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，因而無法證明檢察官起訴之事實存在，其所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。
本案既經認定被告無罪，本院即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告徐麗茹涉嫌有上開犯行，無非係以被告及同案被告陳志遠於警詢時之供述、被害人吳昇燁於警詢時之指述及卷附贓物認領保管單、行動電話機照片及超商監視器畫面翻拍照片2 張、提款機監視器光碟與勘驗筆錄為主要論據。
訊據被告徐麗茹固坦承有上揭拾獲被害人行動電話機之事實，惟堅詞否認有何侵占遺失物之犯行，辯稱：伊當時以為該行動電話機伊同學陳志遠的，因為該手機與陳志遠的很像，伊領完錢走出7-11後就將手機交給陳志遠，陳志遠坐計程車走，伊就開車離去，伊是馬上轉交，並沒有侵占之犯意等語。
經查：經本院勘驗卷附自動櫃員機錄影光碟結果，被告係於畫面檔案時間00：01：52時起靠近並開始操作自動櫃員機，直至00：03：01～00：03：06間始由畫面左側之側邊上方拿取某物，並於00：03：06離去等情，有本院107 年10月3 日審判筆錄在卷可稽，佐以被告自承上揭畫面00：03：01所示情形係伊拿系爭手機之動作，足認被告拿取被害人所遺手機係其將離開自動櫃員機前幾秒無訛。
另查，證人陳志遠迭於警詢及審理時陳稱：當天晚上被告走出7-11後以為該手機係伊的，因為該手機跟伊的很像，伊攔了計程車要離開，被告就在7-11外面將該手機交給伊，伊拿了手機就離開，被告拿該手機給伊並沒有向伊收取報酬或現金等語明確，核與被告上揭所辯情節相符，綜上足認被告從超商內自動櫃員機領款結束前不久方拾得被害人所遺手機，且至超商外即將系爭手機轉交與陳志遠，其持有系爭手機之時間甚為短暫，且本案公訴人並未舉證證明被告轉交系爭手機與陳志遠前後獲有任何利益，或系爭手機與陳志遠者明顯不同等節，則本院自不能排除被告辯解其係因以為系爭手機是陳志遠的始轉交之可能及真實性，且被告當時主觀上是否具有為自己或第三人不法所有之意圖，顯屬可疑，尚不能遽認被告所為核與刑法第337條之主觀構成要件相符。
至公訴人以證人陳志遠於案發當日均未至超商自動櫃員機乃至靠近，被告當不致誤認系爭手機係陳志遠所遺留，及證人陳志遠就其所有手機廠牌、被告交付系爭手機時是否知悉其手機遺失等節前後所述不一，認證人陳志遠所陳係迴護之詞而不可採信乙節，經查，本件案發時間距證人陳志遠於本院審理時作證者已逾2 年，其記憶因時間因素而模糊或有前後不一等情，並無明顯違背社會經驗及事理，且以上各節均不足以推翻本院上開認定或消除被告是否成罪之合理懷疑，自不能憑此為不利於被告之認定。
五、綜上所述，被告所辯洵非無據，可以採信，且公訴人上揭所舉各項證據方法，尚無法證明被告有侵占遺失物之犯行，揆諸前開規定及說明，被告犯罪既屬不能證明，依法自應對被告為無罪判決之諭知，以昭慎重。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳嘉義到庭執行職務
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
刑事審查庭 法 官 馮浩庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭敏如
中 華 民 國 107 年 11 月 1 日