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臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第52號
上 訴 人
即 被 告 吳青霖
選任辯護人 陳鼎駿律師
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣基隆地方法院107年度易字第354號，中華民國107年10月30日第一審判決（起訴案號:臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第3260號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳青霖共同犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；
又共同意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；
又共同犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；
又共同意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；
又共同犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；
又共同意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
應執行有期徒刑壹年捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；
緩刑貳年，緩刑期內付保護管束。
事 實
一、吳青霖前與鄭瑜璇為男女朋友，吳青霖因自身有金錢上之需求，鄭瑜璇因經常為父親鄭東海處理設在中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶內金錢之故，而知悉該帳戶金融卡之操作密碼，二人乃共同意圖為自己不法之所有，先後為下列行為：㈠於民國105年9月2日夜間8時許，由鄭瑜璇在與父親鄭東海共同居住之新北市○○區○○街00號住處內，利用鄭東海睡眠之際，徒手竊取鄭東海置於皮包內之上開帳戶金融卡，得手後鄭瑜璇將金融卡交給吳青霖，並告知操作密碼，由吳青霖持以於附表一所示時、地，接續將該金融卡插入自動櫃員機，再輸入操作密碼，佯為本人提款之意，而以此不正方法由該自動付款設備取得鄭東海帳戶內所有現金共計新臺幣（下同）20萬元；
嗣後為避免遭鄭東海察覺，遂由吳青霖將前揭金融卡交還鄭瑜璇，由鄭瑜璇放回鄭東海之皮包內。
㈡於105年9月6日凌晨2時7分許，鄭瑜璇以同一方式，竊取前揭金融卡得手後，再由吳青霖持以於附表二所示時、地，接續將該金融卡插入自動櫃員機，再輸入操作密碼，佯為本人提款之意，而以此不正方法由該自動付款設備取得鄭東海帳戶內所有現金共計10萬元；
嗣後為避免遭鄭東海察覺，遂由吳青霖將前揭金融卡交還鄭瑜璇後，由鄭瑜璇放回鄭東海之皮包內。
㈢於105年9月12日下午6時3分許，鄭瑜璇以同一方式，竊取前揭金融卡得手後，再由吳青霖持以於附表三所示時、地，接續將該金融卡插入自動櫃員機，再輸入操作密碼，佯為本人提款之意，而以此不正方法由該自動付款設備取得鄭東海帳戶內所有現金共計39萬8,305元；
嗣因吳青霖始終未予歸還金融卡，鄭瑜璇已無從隱瞞上開情事，遂告知鄭東海，經鄭東海查閱其前開帳戶之交易紀錄，始查悉上情（鄭瑜璇部分未據告訴）。
二、案經被害人鄭東海訴由臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：以下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告吳青霖之自白，被告並未爭執其陳述之任意性（見本院卷第64頁反面至65頁），且又有其他事證足以補強此等陳述確屬真實可信，自有證據能力。
按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。
蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。
查本判決所引用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第64頁至65頁），而本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。
二、上開犯罪事實，迭據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見106年度交查字第643號卷第29頁，原審卷第66頁，本院卷第65頁反面），核與證人即告訴人鄭東海於檢察事務官偵查中之陳述（見偵查卷第4至5頁），證人即共犯鄭瑜璇於原審審理時之具結證述（見原審卷第43至59頁）等情相符，並有被告與共犯鄭瑜璇間利用即時通訊軟體「LINE」所為之通訊畫面截圖及對話文字、告訴人上開帳戶存摺內頁影本、中華郵政股份有限公司基隆郵局106年10月27日基營字第1061800633號函、106年10月27日基營字第1061800634號函、106年10月27日基營字第1061800635號函等附卷可稽（見106年度他字第1209號卷第5至89、90至93頁，106年度交查字第643號卷第15、18、20頁），足以佐證被告之任意性自白確與事實相符，從而本件事證明確，應依法論科。
三、按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨參照）。
是核被告就事實欄㈠㈡㈢所為，均係刑法第320條第1項之竊盜罪及同法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。
就附表一至三所示各該次操作自動櫃員機提取款項之行為，雖係以數行為行之，然都是為了取得款項花用之單一目的，故各次的提領行為主觀上犯意單一，且是在各次竊得金融卡後，利用此等狀態下密接而為的提領行為，侵害同一之法益，各行為彼此間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為宜，應認屬接續犯，而分別僅成立一非法由自動付款設備取財罪。
檢察官起訴書認為附表三編號1、2與編號3至20等提領行為，應分屬2罪，按上說明，自有未合。
被告與告訴人之女鄭瑜璇就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
被告所為前揭3次竊盜罪及3次以不正方法由自動付款設備詐取財物罪間，行為時間可明顯區隔，且係先後起意，分別為之，故其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審因予論罪科刑，固非無見，惟被告於本院審理時，業與告訴人達成民事上之和解，並將前揭提領的款項全數返還，此業據告訴人於本院審理時陳明在卷（見本院卷第64頁），是本件的量刑基礎已有變更，且因為被告已經實際將不法所得返還被害人，則有關不法所得應予沒收的認定，亦有所不同，原審就此等事實變更均未及審酌，已有未當，被告上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
爰審酌被告正值青壯，不思循正途賺取財物，竟因缺錢使用，即利用與其交往之告訴人之女，竊取告訴人之金融卡，並持以盜領告訴人帳戶內之款項，顯然欠缺對於他人財產權應予尊重之觀念，行為應予非難，兼衡被告歷次由自動付款設備提領之金額，但念及犯罪後坦承犯行，且於本院審理時已經與告訴人和解，並返還前揭提領款項等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，並依刑法第50條第1項前段之規定，就所宣告均得易科罰金之各罪，定其應執行之刑及諭知易科罰金的折算標準。
本件被告提領的款項，業已如數返還與告訴人，已如前述，是依刑法第38條之1第5項之規定，不再予宣告沒收或追徵。
末查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可按，念及被告始終坦承犯行，且與告訴人達成和解，被告之辯護人於本院審理時也表明本件和解款項是向親友籌措，被告需要在外工作償還等語（見本院卷第66頁），本院審酌及此，認為被告歷此偵、審訴訟程序及刑之宣告教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
另斟酌被告顯因法治觀念有所偏差而涉犯本案，為確保其能記取教訓並建立正確觀念，避免再犯，並由國家機關適時提供必要之輔導及督促，爰併依刑法第93條第1項之規定，併諭知緩刑期內付保護管束，以觀後效。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第339條之2第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第93條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經臺灣基隆地方檢察署檢察官李吉祥提起公訴，被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官周懷廉到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 黎惠萍
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱子勻
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2
（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬───────────┬─────────┐
│編號│日期 │提領款項之金融機構 │提領金額（新臺幣）│
├──┼───────┼───────────┼─────────┤
│1 │105年9月2日 │中華郵政貢寮澳底郵局 │60000元 │
├──┼───────┼───────────┼─────────┤
│2 │105年9月2日 │同上 │40000元 │
├──┼───────┼───────────┼─────────┤
│3 │105年9月3日 │同上 │60000元 │
├──┼───────┼───────────┼─────────┤
│4 │105年9月3日 │同上 │40000元 │
├──┴───────┴───────────┴─────────┤
│ 合計：200000元 │
└────────────────────────────────┘
附表二：
┌──┬───────┬───────────┬─────────┐
│編號│日期 │提領款項之金融機構 │提領金額（新臺幣）│
├──┼───────┼───────────┼─────────┤
│1 │105年9月6日 │中華郵政貢寮澳底郵局 │60000元 │
├──┼───────┼───────────┼─────────┤
│2 │105年9月6日 │同上 │40000元 │
├──┴───────┴───────────┴─────────┤
│ 合計：100000元 │
└────────────────────────────────┘
附表三：
┌──┬───────┬───────────┬─────────┐
│編號│日期 │提領款項之金融機構 │提領金額（新臺幣）│
├──┼───────┼───────────┼─────────┤
│1 │105年9月12日 │中華郵政貢寮澳底郵局 │60000元 │
├──┼───────┼───────────┼─────────┤
│2 │105年9月12日 │同上 │40000元 │
├──┼───────┼───────────┼─────────┤
│3 │105年9月13日 │同上 │60000元 │
├──┼───────┼───────────┼─────────┤
│4 │105年9月13日 │同上 │40000元 │
├──┼───────┼───────────┼─────────┤
│5 │105年9月15日 │同上 │60000元 │
├──┼───────┼───────────┼─────────┤
│6 │105年9月15日 │同上 │15000元 │
├──┼───────┼───────────┼─────────┤
│7 │105年9月19日 │同上 │1300元 │
├──┼───────┼───────────┼─────────┤
│8 │105年9月19日 │同上 │10500元 │
├──┼───────┼───────────┼─────────┤
│9 │105年11月24日 │同上 │800元 │
├──┼───────┼───────────┼─────────┤
│10 │105年12月23日 │同上 │1300元 │
├──┼───────┼───────────┼─────────┤
│11 │106年1月18日 │同上 │900元 │
├──┼───────┼───────────┼─────────┤
│12 │106年2月18日 │中國信託商業銀行 │1005元 │
├──┼───────┼───────────┼─────────┤
│13 │106年3月7日 │中華郵政基隆愛三路郵局│60000元 │
├──┼───────┼───────────┼─────────┤
│14 │106年3月7日 │同上 │19000元 │
├──┼───────┼───────────┼─────────┤
│15 │106年3月9日 │同上 │8000元 │
├──┼───────┼───────────┼─────────┤
│16 │106年3月12日 │中華郵政基隆暖暖郵局 │200元 │
├──┼───────┼───────────┼─────────┤
│17 │106年3月18日 │中華郵政貢寮澳底郵局 │900元 │
├──┼───────┼───────────┼─────────┤
│18 │106年4月9日 │同上 │18000元 │
├──┼───────┼───────────┼─────────┤
│19 │106年4月9日 │同上 │500元 │
├──┼───────┼───────────┼─────────┤
│20 │106年4月18日 │同上 │900元 │
├──┴───────┴───────────┴─────────┤
│ 合計398305元│
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