臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,6,20190605,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第6號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉正宏
上列上訴人等因被告重利等案件，不服臺灣宜蘭地方法院107 年度易字第336 號，中華民國107 年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107 年度偵字第1713號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、劉正宏與乙○○（原名吳００）原係友人，詎劉正宏僅因細故不滿乙○○，竟基於傷害人之身體之故意，於民國106 年12月9日1時許，在宜蘭縣００鄉０００某處海邊，徒手毆打、腳踢乙○○之身體，致乙○○受有髖部挫傷、前胸壁挫傷、腹壁挫傷、右手挫傷、肋骨多發性閉鎖性骨折之傷害。

二、案經乙○○訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局（下稱羅東分局）報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。

故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。

從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。

查證人即告訴人乙○○於偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性。

又證人乙○○於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，揆諸前開說明，證人乙○○於偵查中之證述，既無顯不可信之情況，自有證據能力。

至證人乙○○於偵查中之證述，固屬未經上訴人即被告劉正宏（下稱被告）反對詰問之傳聞證據，惟未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力。

且被告於原審及本院審理時雖均曾聲請傳喚證人乙○○到庭，惟證人乙○○經合法傳喚均未到庭，被告即於原審及本院審理時當庭捨棄傳喚證人乙○○，顯已捨棄該證人之交互詰問及對質之權利，就該未曾傳喚到庭對質、詰問之偵查中之證詞，調查證據亦已完足，得援引作為本案之證據。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查告訴人於警詢所為之陳述，經核該證言並無刑事訴訟法第159條之2 之情形，亦不符合同法第159條之3 、第159條之5 之規定，是告訴人於警詢所為之陳述，自不得作為認定被告犯罪事實之證據。

三、本判決下列其餘認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官及被告均同意作為證據使用（見本院卷第69、70頁），本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自均得作為證據。

四、至於非供述證據部分，檢察官及被告均同意作為證據使用（見本院卷第70頁），復均查無違反法定程序取得之情形，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固不否認於上揭時間、地點，因細故不滿告訴人，徒手毆打告訴人兩巴掌等事實，惟辯稱：伊只有打告訴人兩巴掌，告訴人身上所受之傷害不是伊造成的，是告訴人上廁所時自己跌倒造成的，如果伊打她，伊何必送她去醫院云云。

經查：㈠被告與告訴人於106 年12月8 日深夜至翌（9 ）日凌晨，一同在宜蘭縣００鄉０００某處海邊，被告因細故出手毆打告訴人，並於告訴人受傷後，將告訴人送往羅東聖母醫院就醫等事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第68、69、71、100、101頁），核與證人即告訴人於偵查中指訴情節相符（見偵查卷第18至19頁），並有羅東聖母醫院107 年2 月5 日第000000000000000 號診斷證明書1 紙在卷可稽（見警卷第31頁），應堪採信。

㈡被告於前揭時間、地點，徒手毆打、腳踢告訴人之身體，致告訴人受有髖部挫傷、前胸壁挫傷、腹壁挫傷、右手挫傷、肋骨多發性閉鎖性骨折之傷害等事實，業據告訴人於偵查中證稱：被告因為伊跟別的朋友有金錢的問題，所以打伊，時間是去年（即106 年）12月9 日1 時許，在到南方澳的海邊的1 個涼亭，被告用拳腳踢伊，踢很多下，伊骨頭有斷掉，但沒有流血，伊跟他跪著求饒，請他送伊去醫院，所以他載伊去聖母醫院急診等語明確（見偵查卷第18至19頁）。

又告訴人於案發當日（即106 年12月9 日）2 時1 分許即前往羅東聖母醫院急診就醫，經診斷有髖部挫傷、前胸壁挫傷、腹壁挫傷、右手挫傷、肋骨多發性閉鎖性骨折之傷害乙節，有上開診斷證明書1 紙在卷可參（見警卷第31頁），核與告訴人前開指證其遭被告徒手毆打、腳踢身體，有骨折，但沒有流血等情節相符，益徵告訴人上開指訴應堪予採信。

是被告確有於前揭時間、地點，徒手毆打、腳踢告訴人之身體，致告訴人受有髖部挫傷、前胸壁挫傷、腹壁挫傷、右手挫傷、肋骨多發性閉鎖性骨折之傷害。

被告空言否認其徒手毆打、腳踢告訴人之身體致告訴人受傷云云，自不足採。

㈢被告雖辯稱：告訴人所受之傷害是她上廁所時自己跌倒造成的云云。

惟被告於警詢時供稱：告訴人所受傷害是當時伊掌嘴，她要逃跑時，自己跌倒的等語（見警卷第11頁），核與被告前開所辯不合，被告前後翻異其詞，其所辯是否全然屬實，已非無疑。

再者，案發地點即宜蘭縣００鄉０００某處海邊，該處地形全係沙灘，無論告訴人係為躲避被告攻擊而於逃跑時跌倒，或於上廁所時自行跌倒，告訴人至多儘可能造成輕微擦傷，斷無可能造成告訴人受有髖部挫傷、前胸壁挫傷、腹壁挫傷、右手挫傷、肋骨多發性閉鎖性骨折之傷害，是被告前開所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。

㈣被告另辯稱：如果伊打告訴人，伊何必送她去醫院云云。

惟被告於警詢、原審及本院均供承其與告訴人曾有同居關係，且常提供金錢供告訴人花用等語（見警卷第9 至12、14、15頁、原審卷第49、50至52頁、本院卷第69、98、101 、102頁），顯見被告與告訴人間關係匪淺，則被告於因細故而情緒失控傷害告訴人後，因氣消而載送告訴人就醫，與一般社會常情並無相違。

況社會上常見之家庭暴力案件，犯嫌於毆打傷害家庭成員後，因見事態不對遂將其送去醫院救治者，亦屢見不鮮，是被告上開所辯，實不可採。

㈤至於被告係於106 年12月9 日1 時許，在宜蘭縣００鄉０００某處海邊，毆打、腳踢告訴人之身體，業經本院認定如前，起訴書誤載被告係於106 年12月8 日深夜某時，在宜蘭縣冬山鄉某處山上，徒手傷害告訴人之身體云云，雖有未洽，惟並不影響起訴犯罪事實之同一性，附此敘明。

㈥綜上，本件被告犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，刑法第277條於108年5 月29日經總統華總一義字第10800053451 號令修正公布，並自108 年5 月31日施行，修正後刑法第277條規定：「傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金（第1項）。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；

致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑（第2項）。」

，而修正前刑法第277條規定：「傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑，拘役或1千元以下罰金（第1項）。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；

致重傷者，處3 年以上、10年以下有期徒刑（第2項）。」

，修正後新法將第1項普通傷害罪之法定刑，由「3 年以下有期徒刑」提高為「5 年以下有期徒刑」，罰金亦提高為「50萬元以下」，修正後之新法並非較有利於被告，經比較新舊法結果，自以修正前刑法有利於被告，依刑法第2條第1項規定，本件應適用被告行為時之法律即修正前刑法第277條第1項之規定。

㈡核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項傷害罪。

被告先後以徒手毆打、腳踢告訴人成傷，均係本於同一傷害罪之犯罪動機，在密切接近之時、地實施，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應僅論以接續犯之一罪。

㈢依108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

。

是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。

查本案被告前因恐嚇取財案件，經臺灣宜蘭地方法院（下稱原審法院）以101 年度簡字第60號判決判處有期徒刑4 月，被告不服提起上訴，經原審法院以101 年度簡上字第31號判決駁回上訴確定，於102 年9 月11日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告上述恐嚇取財罪之案件，於102 年9 月11日執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，復故意再犯本件同屬暴力犯罪之傷害犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，爰就所犯，依累犯規定加重其最低本刑。

至原審就此部分認定因累犯而加重其刑之理由雖與本院不同，然因無礙判決結果之本旨，而毋庸就此撤銷改判，附此敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告自106 年8 月到12月間，趁告訴人急迫之際，以新臺幣（下同）1 萬元本金，每9 天9 千元之重利，陸續貸款15萬元給告訴人，超過繳款期間，第一天罰2100元，第二天罰9100元，告訴人因此支付高額利息仍未能償還15萬元本金。

因認被告涉犯刑法第344條第1項之重利罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時，法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。

又按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例參照），於無罪推定原則下，被告對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。

再按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。

另按刑法上之重利罪，以乘人急迫、輕率、或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利為成立要件。

所謂「取得」與原本顯不相當之重利，自必事實上業已得利，始有「取得」之可言；

若僅約定顯不相當之重利，要難謂已取得（最高法院92年度台上字第1988號判決意旨參照）。

末按刑法第344條之重利罪，必行為人乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，始足當之。

所謂急迫，係指緊急迫切需要金錢或其他物品運用而言。

倘借用人非處於急迫情形，縱貸與人貸與高利，亦難以重利罪相繩（最高法院83年度台上字第3419號判決要旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯重利罪嫌，無非係以被告於警詢陳述、告訴人於警詢及偵查中之證述、原審法院107 年度聲搜字第82號搜索票、羅東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、告訴人提出之手寫借款與還款資料等為其主要論據。

四、訊之被告固坦承其自106 年8 月起至12月間，確有借15萬元予告訴人等事實，惟堅詞否認有何重利犯行，辯稱：伊如果會放高利貸，何必去做工？告訴人把伊的錢花光光，再請伊跟朋友借15萬元來轉借給她，伊沒有跟她要利息，只有私下算給她看，告訴她外面借高利貸是怎樣算利息的，叫她不要再玩百家樂了等語。

五、經查： ㈠告訴人自106 年8 月起至12月間，先後向被告借款7 萬元、5 萬元及3 萬元，共計15萬元等事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第71頁），核與告訴人於警詢及偵查中證述情節相符，並有商業本票3 紙扣案可佐，應堪認定。

㈡告訴人於警詢時固供稱：伊經朋友介紹認識經營地下錢莊的被告，因為缺錢花用，所以向被告借錢，有簽名及開立3 張商業本票，本票上記7 萬元部分，9 天1 期利息7 千元，5萬元部分，9 天1 期利息5 千元，3 萬元是被告私人所借，所以沒算伊利息。

伊向被告借貸金錢時，言明借款1 萬元利息1 千元，超過還款沒繳日期一天罰款300 元，所以伊向被告借款5 萬元部分，9 天利息就要5 千元，超過還款沒繳日期第一天罰款1500元、第二天罰款8 千元，另外伊又向他借款7 萬元，9 天利息需要7 千元，超過還款沒繳日期第一天罰款2100元、第二天罰款9100元。

伊於106 年9 月18日至106 年12月8 日止，伊總計已償還被告利息19萬2 千元，但是上記還款紀錄有一些是被告要求伊與他性交作為抵銷，性交抵銷有2 次，陪睡有2 次等語（見警卷第2 、3 頁）；

復於偵查中證稱：伊總跟被告借款15萬元，伊忘記借幾次，每次借2 、3 萬元，從去年（按即106 年）8 月至12月，本金1萬元，9 天1 期，利息1 千元，超過1 天沒繳罰款300 元，重利期間是去年9 月18日開始到12月8 日，警卷第32、33頁附件一、二（即告訴人提出之手寫借款與還款資料）都是被告給伊簽收，伊給被告利息的時間及金額，其中9 月18日5000+ 2000，是指5 千元的利息，再加伊之前跟被告拿2 千元等語（見偵查卷第18頁正反面），是告訴人就其向被告借款之次數、各次借款金額及是否均有計息等與案情有關之重要事項前後證述不一，憑信性即屬有疑。

再者，告訴人於偵查中證稱：伊去年（按即106 年）11月、12月，被告叫伊陪他，伊有去被告家住過一陣子，一個月住在被告家的天數不一定，大概有半個月的時間等語（見偵查卷第18頁反面），而被告於本院審理時供稱：告訴人不曉得怎麼跌倒，弄傷身體，伊還帶告訴人去醫院治療，回到家後，飯也是伊煮的等語（見本院卷第69頁），足見被告與告訴人間曾有同居關係，與一般重利之被害人與加害人間並無任何關係之情形顯然不同；

又告訴人於警詢時亦供稱被告就借其3 萬元部分並未計算任何利息，果被告確有重利之犯意，何以會就借款3 萬元部分並未計算任何利息？再酌以被告於告訴人報案當日方為傷害告訴人之犯行，已如前述，則被告與告訴人間顯有怨隙，告訴人之指述是否全然可信，自屬有疑。

㈢又觀之告訴人於107 年2 月4 日警詢時提出之手寫借款與還款資料（即警卷第32、33頁附件一、二），其中附件一固記載自9 月18日、9 月21日起至10月27日、11月2 日止之每筆5,000 （元）、7,000 （元），各期皆間隔9 日，利息金額恰為本金之十分之一；

附件二則記載自10月6 日、10月10日起始至3 月21日、3 月26日為止之每筆7,000 （元）、5,000 （元），各期亦皆間隔9 日，利息金額亦為本金之十分之一，然前開手寫借款資料與還款資料上並無任何被告之簽名以表示被告已收訖每次利息或其他類似之字樣，且其上所記載日期，亦非如告訴人所稱其給付被告利息期間（即自106年9月18日起至同年12月8日期間），甚且附件二上亦記載告訴人提出該份手寫借款與還款資料時尚未屆至之日期即107年2 月9 日、2 月13日、2 月18日、2 月22日、2 月27日、3 月3 日、3 月8 日、3 月12日、3 月17日、3 月21日、3月26日，且各該日期後亦分別記載7,000 、5,000 等字樣，是本院實難僅憑上開手寫借款與還款資料遽認被告確有於上開時間，向告訴人收取利息之行為。

㈣至於羅東分局員警持原審法院法官核發之107 年度聲搜字第82號搜索票，前往被告位在宜蘭縣○○鄉○○路000 、000號住處執行搜索，並扣得帳冊5 張乙節，固有原審法院107年度聲搜字第82號搜索票、羅東分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可查（見警卷第19至22、24、25頁、偵查卷第12至15頁）。

然觀之上開帳冊5紙，其上分別記載「０００7 萬」、「０００35000 」、「０００5 萬」等字語，其總額為15萬5 千元，與前揭告訴人指訴及被告坦承渠等間借貸金額為15萬元一情有所出入，且被告借貸予告訴人之3 萬元部分並未計算利息，業據告訴人於警詢時供述明確（見警卷第9 頁），則何以「０００35000 」帳冊下11月15日、11月25日後均記載5,000 （元）字語（見偵查卷第13頁）？再者，「０００7 萬」帳冊下僅於11月11日、11月20日、11月29日後記載7,000 （元）、於12月8 日後並未記載7,000 （元），「０００5 萬」帳冊下僅於11月15日、11月24日、12月3 日後記載5,000 （元），核與告訴人指稱被告收取重利之期間為106 年9 月18日開始到12月8 日亦未完全吻合，本院自難僅憑上開帳冊5 紙遽認被告確已向告訴人收取利息而為不利於被告之認定。

㈤另告訴人於警詢時證稱：伊因為缺錢花用，所以向被告借錢等語（見警卷第2 、3 頁）；

而被告先於另案檢察事務官詢問時供稱：106 年11月，告訴人說要開店跟伊借錢，伊總共借她15萬元等語（見警卷第41頁）；

復於原審供稱：告訴人說要開店，但是跑去賭博等語（見原審卷第66頁），則無論係告訴人自己所稱「缺錢花用」，或被告所供稱告訴人係為「開店」甚或「賭博」，均未提及有何急迫情形，而僅係一般日常生活經濟之周轉，難認告訴人有何「急迫、輕率、無經驗或難以求助」之情，苟告訴人為此向被告借款支應，更顯本件並無重利罪所規範之「急迫、輕率、無經驗或難以求助」情況，縱有告訴人所指訴其遭被告收取高額利息之情節，亦與重利罪之要件有悖而難以該罪相繩。

㈥綜上，本件依檢察官所舉各項證據方法，僅足以證明被告曾借15萬元予告訴人之事實，惟尚不足使所指被告涉犯重利罪嫌之事實達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，無法使本院形成被告確有檢察官所指重利犯行之有罪心證。

此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有檢察官所指犯行，本件不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。

丙、上訴駁回：

壹、有罪部分：

一、原審以被告上開傷害犯行事證明確，適用修正前刑法第277條第1項、刑法第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告與告訴人為友人，因細故不滿告訴人，竟不思以和平之手段處理，率然以前述手段傷害告訴人，致告訴人受有前揭傷勢，應予非難，又其犯後始終否認犯行，甚至主張告訴人之傷勢係自己跌倒造成云云，且迄未與告訴人達成和解，犯後態度不佳，兼衡被告有如本院被告前案紀錄表所載之前案紀錄，及其自述國中肄業、離婚、從事鐵工、月收入約2 至6 萬元不等之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年（累犯），併諭知易科罰金之折算標準，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑亦稱妥適。

二、被告上訴意旨略以：伊傷害認罪，原審量處有期徒刑5 月，顯然過重云云。

按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100 年度台上字第5301號判決意旨參照）。

查原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告所犯之罪僅判處有期徒刑5 月（累犯），遠不及法定刑之中度，實屬從低度量刑。

就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。

是被告上訴請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

貳、無罪部分：原審審理結果，認無積極證據足資證明被告有檢察官所指前開重利犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。

檢察官上訴意旨略以：㈠告訴人於106 年間，先後向被告借款7 萬元、5 萬元及3 萬元等情，為被告及告訴人所承認；

㈡告訴人提出手寫借款與還款資料除「乙○○」（簽名）及「附件一」、「附件二」外，其餘字跡均係被告書寫，且其內容亦僅記載告訴人借款之金額、利息及應付、應收日期，並非掣給「０００」之付息收據，則其上未有被告本人簽名，並不違背借貸常情，即難憑以指摘告訴人關於利息約定及給付之陳述為不實；

㈢觀諸告訴人提出手寫借款與還款資料，其中附件二之記載，核與告訴人指述相符，參以卷附帳冊就告訴人借款7 萬元、5 萬元皆有每期間隔9 日，（利息）7,000 （元）、5,000 （元）之記載；

被告就此亦稱：「7,000 、5,000 也是我要嚇嚇她，叫她不要借高利貸，高利貸都是這樣算」，足證附件二係被告就告訴人借款7 萬元、5 萬元所製作之「各期應收利息明細」，附件一則係被告就上述借款向０００實際收取利息所製作之「各期已收利息明細」，堪信告訴人就其向被告借款7 萬元、5 萬元所述利息約定及給付情形為實在；

㈣扣案之3 紙本票之發票日期固分別為106 年11月11、15及16日；

惟告訴人於警詢時僅承認該3 張本票係為向被告借款而簽發，否認被告所述借款時間係各該發票日、沒算利息云云，且未提到其於106 年12月8 日以後仍有支付利息；

果若7 萬元、5 萬元均係106 年11月中旬借取，則被告就應收、已收利息所製作之上述兩紙資料，焉會起自106年9 、10月份；

其被查扣之5 紙帳冊就7 萬元、5 萬元之利息亦不致有延伸至107 年1 至3 月份之記載〔帳冊就借款7萬、5 萬之利息7,000 （元）、5,000 （元）僅各填3 期利息〕；

至於附件二之手寫資料及帳冊超出106 年12月8 日以後部分，衡情祇是應收日期及利息數額之提醒，尚難執此認定告訴人關於借款、利息之起始日期及支付情形所述不實。

㈤地下錢莊貸出之款項通常收取高於金融機構貸款之利息，此為眾所週知之事實；

一般人若非經濟窘困至無處借貸，或因迫切需款不及等待銀行徵信核貸，殊無率向地下錢莊借款之必要，因此明知此情仍願付出高額利息向地下錢莊借款者，自可認定其於借款時顯有急迫之情形。

本件告訴人先後借款7 萬元、5 萬元及3 萬元係為了開店等情為被告所自承，可見告訴人借款確係出於急迫用錢之需用，被告就其需款之急迫性，亦有所認識。

㈥告訴人就7 萬元及5 萬元借款，每隔9 日需分別支付7,000 元及5,000 元利息；

依此換算月息達33% （折合年息約405 %），非但高出法定週年利率20%甚多，較諸一般民間借款利率約在月利率1.5 % 至2 % 之間，亦超出22倍至16.5倍左右，核與原本顯不相當；

姑且不論告訴人所述支付利息期數是否盡皆屬實，被告至少應已收取卷附手寫資料附件一所載5,000 元6 筆、7,000 元5 筆利息，暨扣案帳冊編號17記載之7,000 元3 筆、5,000 元3 筆利息（付息日期未重複），核被告所為自已該當刑法第344條之重利罪，原審法院以首揭理由認為不能證明係被告犯罪，其認事用法似有違誤，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。

惟被告雖有借款15萬元予告訴人之行為，然告訴人就與案情有關之重要事項前後證述不一，且被告與告訴人間前曾有同居關係，被告借款3 萬元予告訴人部分亦未計算任何利息，酌以被告於告訴人報案當日方為傷害告訴人之犯行，被告與告訴人間顯有怨隙，告訴人之指述是否全然可信，自屬有疑。

又告訴人提出之手寫借款與還款資料及帳冊5 紙均不足以證明被告確已向告訴人收取利息，且告訴人向被告借款並無有何「急迫、輕率、無經驗或難以求助」之情，顯與重利罪之要件有悖而難以該罪相繩。

本院衡酌公訴意旨認被告所涉重利犯行，尚無其他積極之證據佐證，自不足以證明被告涉有重利犯行。

原判決參酌上揭證據資料相互勾稽，詳敘其依憑之證據及認定之理由，認被告並無重利犯行，經核並未悖於經驗及論理法則，本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，尚難遽以前揭推測之詞，而為不利被告之認定，與證明犯罪所要求之嚴格證明程序，須達無合理懷疑之確信程度尚不相當。

檢察官上訴指摘原判決無罪諭知為不當，僅係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，重為爭執，難認可採，故其上訴為無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳志成提起公訴，檢察官周建興提起上訴，檢察官沈明倫到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 5 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳姿
中 華 民 國 108 年 6 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。