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臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第606號
上 訴 人
即 被 告 邱文聰
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院108 年度審易字第150 號，中華民國108年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第27230 、29223 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於邱文聰諭知沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元及如附表編號2 至7 所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、邱文聰與林彥宏（所犯加重竊盜犯行，業經原審判決判處有期徒刑1 年確定）共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於民國107 年4 月6 日2 時許，前往洪旺財經營位於新北市○○區○○路0 段000 巷00號之華威搬家公司，乘無人注意之際，由邱文聰徒手將鐵窗拉斷後，並與林彥宏一同攀爬踰越窗戶進入其內，竊取洪旺財所有、置放屋內之現金新臺幣（下同）10萬元、書畫20幅（價值共20萬元）、木雕1 尊（價值20萬元）、監視器主機1 臺（價值8 千元）、咖啡色包包1 個（價值2 千元，內含洪旺財所有之身分證、健保卡、駕照各1 張）、車牌號碼000-0000號自用小客車之鑰匙1 支（價值2 萬元），並持該鑰匙竊取車牌號碼000-0000號自用小客車1 輛及洪旺財置於車內之行車紀錄器2 個（價值7 千元）、行照1 張等財物後，旋駕車逃離現場。
嗣於107 年4 月6 日13時32分，洪旺財發覺遭竊，乃報警處理，經警循線查獲上情。
二、案經洪旺財訴由新北市政府警察局蘆洲分局、三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；
刑事訴訟法第159條之5定有明文。
查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、上訴人即被告邱文聰對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊及原審審理時坦承不諱（見107 年度偵字第29223 號卷【下稱偵字第29223 號卷】第19至23、151 、152 頁，原審卷第97頁），核與共同被告林彥宏於警詢、偵訊及原審審理時之供述、證人即告訴人洪旺財及證人即車牌號碼000-000 號輕型機車車主陳曉燕於警詢時之證述情節相符（見偵字第29223 號卷第7 至17、25至31、33至39、41、42頁，107 年度偵字第27230 號卷【下稱偵字第27230 號卷】第5 至7 、9 至12、45、46頁，原審卷第97頁），並有新北市政府警察局三重分局、蘆洲分局刑案現場勘查報告、新北市政府警察局107 年6 月12日新北警鑑字第1071134170號、107 年9 月3 日新北警鑑字第1071641328號鑑驗書各1 份、現場及監視器錄影畫面翻拍照片共47張、勘察採證同意書2 份、新北市政府警察局三重分局刑案現場勘察紀錄表暨證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、內政部警政署刑事警察局107 年8 月21日刑生字第1070900728號鑑定書各1 份、尋獲遭竊車輛照片12張、現場照片影本31張在卷可稽（見偵字第27230 號卷第153 至161 、13至15、61、108 至110 、69至99、105 、106 頁，偵字第29223 號卷第163 至165 、167 至169 頁），是依上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。
至竊得財物部分，起訴書誤載為告訴人所有之現金10萬元、書畫、木雕及車牌號碼000-0000號自用小客車及該車鑰匙，應更正為現金10萬元、書畫20幅（價值共20萬元）、木雕1 尊（價值20萬元）、監視器主機1 臺（價值8 千元）、咖啡色包包1 個（價值2 千元，內含告訴人所有之身分證、健保卡、駕照各1 張）、車牌號碼000-0000號自用小客車1 輛、告訴人置於車內之行車紀錄器2 個（價值7 千元）、行照1 張及該車鑰匙1 支（價值2 萬元），附此敘明。
㈡被告至本院審理時，雖翻異前詞，辯稱：我於事實欄一所載時、地去行竊，但我竊得財物關於現金和圖畫部分沒有原判決認定的那麼多，現金只有3 萬多元將近4 萬元，圖畫也只有5 、6 幅而已，其餘竊得物品則與原判決記載相符云云。
惟查，被告竊得物品關於現金部分確為10萬元，圖畫部分確為20幅乙節，業據告訴人證述屬實，亦經共同被告林彥宏於原審審理時供承不諱，故被告至本院審理時始空言否認，實屬無據。
㈢綜上所述，被告確實有為如事實欄一所載之與林彥宏共同犯毀越安全設備竊盜之犯行，其所為辯解，顯屬事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告之犯行堪予認定。
三、論罪㈠新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
經查，被告行為後，刑法第321條業於108 年5 月29日經總統公布修正，並於同年5 月31日施行，而修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
攜帶兇器而犯之者。
結夥三人以上而犯之者。
乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」
，修正後則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
攜帶兇器而犯之。
結夥三人以上而犯之。
乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
」足見修正後條文將法定刑關於罰金刑部分提高至50萬元，新舊法比較結果，自以修正前之規定較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之法律即修正前刑法第321條第1項之規定論處。
㈡按修正前刑法第321條第1項第2款之「門扇」係專指門戶而言，而所謂「其他安全設備」，則指門扇、牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，諸如門鎖、窗戶、冷氣孔、房間門或通往陽臺之門均屬之（最高法院55年台上字第547 號判例意旨及78年度台上字第4418號判決意旨參照）。
次按同條款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或其他安全設備之行為使該門扇、牆垣或其他安全設備喪失防閑作用，即該當於上開規定之要件。
查被告徒手將告訴人經營之公司鐵窗拉斷後，再與共犯林彥宏一同踰越窗戶入內行竊，使安全設備（即鐵窗）失去防閑效用，核係犯修正前刑法第321條第1項第2款之毀越安全設備竊盜罪。
㈢被告與林彥宏就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告於事實欄一所示時、地，先後竊取告訴人財物之行為，係於密切接近之時間及地點，基於同一竊盜之犯意接續所為，各該行為彼此間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為宜，應認屬接續犯，而僅論以接續犯之一罪。
㈤被告前因⒈違反妨害國幣懲治條例案件，經本院以91年度上訴字第365 號判決判處有期徒刑6 年，再經最高法院以94年度台上字第2230號判決上訴駁回確定；
⒉妨害自由、竊盜案件，經原審法院以92年度易字第2344號判決分別判處有期徒刑1 年6 月、2 年10月，再經本院以94年度上易字第348 號判決上訴駁回確定；
⒊偽造文書、贓物案件，經原審法院以91年度訴字第200 號判決分別判處有期徒刑1 年6 月、7 月確定；
⒋施用第一、二級毒品案件，經原審法院以91年度易字第3460號判決分別判處有期徒刑7 月、4 月確定；
上開⒈至⒋案件，經原審法院以98年度聲減字第109 號裁定減刑並定應執行有期徒刑10年10月確定；
⒌施用第二級毒品案件，經原審法院以92年度簡字第3657號判決判處有期徒刑4 月確定；
⒍施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第397 號判決判處有期徒刑8 月確定；
上開⒌、⒍案件，經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第4324號裁定減刑並定應執行有期徒刑5 月確定；
嗣上開⒈至⒋案件及⒌、⒍案件乃接續執行，於100 年10月27日縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於103 年7 月27日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論；
⒎妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院以104 年度簡字第864 號判決判處有期徒刑3 月確定，於104 年11月5 日易科罰金執行完畢；
⒏毀棄損壞案件，經臺灣桃園地方法院以105 年度矚簡字第7 號判決分別判處有期徒刑3 月、3 月、3 月，應執行有期徒刑7 月確定，於106 年5 月6 日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於前開刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
參酌司法院釋字第775 號解釋，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。
經審酌被告受前開⒈至⒏案件之有期徒刑執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，詎其未生警惕，竟於上開⒏案件執行完畢未及1 年即再為本案犯行，足見前開案件有期徒刑執行之成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，惡性非輕，因認有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、上訴之判斷㈠上訴駁回部分：⒈原審本於同上見解，審酌被告前有竊盜前科，素行不佳（見本院被告前案紀錄表），不思以正途獲取財物，而恣意侵入他人公司內竊取財物，嚴重危害告訴人之財產安全，應予非難，兼衡被告智識程度、工作、家庭經濟情形及尚有須扶養之人等生活狀況，及犯罪之目的、手段、所行竊之財物價值，暨被告犯後坦認犯行，惟尚未與告訴人達成和解或取得其諒解等一切情狀，量處有期徒刑1 年，核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。
至於⑴原審雖未及審酌比較新舊法，然原審適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，原判決適用行為時法論科，而未比較適用，並不構成撤銷之原因（最高法院96年度台上字第270 號判決意旨參照），故原判決雖未及比較修正前後刑法第321條第1項第2款之規定，惟適用法律並無違誤；
⑵原審復未及依司法院釋字第775號解釋，按被告所犯情節，審酌是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，而逕依該累犯規定一律加重其刑，然嗣經本院審酌結果，認仍應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，業據本院論述如前，是原判決就此雖略有微疵，惟對判決結果均不生影響，仍應予以維持，併此敘明。
⒉被告上訴意旨略以：本案我竊取的財物其中關於現金和圖畫沒有原判決認定的那麼多，現金只有3 萬多元將近4 萬元，圖畫也只有5 、6 幅而已；
本件我在107 年9 月間，經警員來所內借提訊問，尚未開始訊問前，我就向警員坦承案件是我犯的，並配合製作筆錄，接受裁判，所以我是符合自首條件；
原判決就累犯的部分加重2 分之1 是違反司法院釋字第775 號解釋；
一般這種竊盜案件都是判有期徒刑8 、9 個月，原審量刑實屬過重，請從輕量刑云云。
⒊本院查：⑴按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。
茲原判決既已就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認定事實，已詳細說明其得心證之理由，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。
且關於被告否認竊得現金10萬元及圖畫20幅乙節，亦據本院論駁如前，是被告猶執前詞指摘原判決認定竊取財物數量不正確乙節，自不足採。
⑵被告雖主張本件其為自首云云。
惟證人即107 年8 月13日至法務部矯正署臺北看守所詢問被告之員警黃力威於本院108年5 月29日審理時證稱：我一開始受理本案竊盜案件時，有先調閱監視器畫面，有查到被告行竊所用機車的車牌，通知車主來說明，車主當初說這輛車一直是被告在使用，且被告先前有竊盜前科，也是騎同一輛機車犯案，所以我認為被告有可能犯本件竊盜案件，才去看守所找被告製作筆錄，我詢問被告前，有先告知來由，並說有調閱監視器，問被告本件是不是他犯的，被告說是等語屬實（見本院卷第109 、110頁）。
足見員警於詢問被告前，已經先行調閱監視器錄影畫面及詢問被告行竊時所使用車輛之車主，由此得知被告涉犯本件竊盜罪嫌，始前往法務部矯正署臺北看守所詢問被告。
從而，本件核與刑法第62條自首規定不符，無從依該條規定予以減刑。
故被告上開主張，實屬無據。
⑶原審雖未及依司法院釋字第775 號解釋，按被告所犯情節，審酌是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，而逕依該累犯規定一律加重其刑，然經本院審酌結果，認仍應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，業據本院論述如前，是原判決就此雖未及審酌，然並無違背上開解釋意旨，是被告此部分上訴理由，亦不足採。
⑷按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。
而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。
查原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌上述情狀，而於法定刑度之內，予以量定，業已論述如上，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當。
至上訴意旨所指他案所定刑度，係法官審酌個案情形之結果，因各案情節不同，法院之裁量判斷基準亦不盡相同，所為刑罰之量定自屬有別，並無相互拘束之效力，尚難比附攀引他案量刑，而指摘原判決量刑不當。
⑸故被告上訴意旨，徒憑己意，任意指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判部分：⒈按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得與罪刑分別處理。
因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤銷（最高法院106 年度台上字第2189號、107 年度台上字第2153號判決意旨參照）。
⒉再按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
查本件竊得財物關於現金部分，被告係與共犯林彥宏一人一半乙節，業據被告及共犯林彥宏於原審108 年1 月24日準備程序時供承在卷（見原審卷第91頁），堪認被告關於現金部分之實際犯罪所得為5 萬元，故就被告現金部分之犯罪所得，應僅就5 萬元諭知沒收追徵，詎原審就被告關於現金部分之犯罪所得超出5 萬元部分亦予以諭知沒收追徵，容有未洽。
被告上訴意旨雖未指摘及此，但原判決既有前開可議之處，此部分即屬無可維持，自應由本院就原判決諭知沒收部分予以撤銷，並就未扣案之犯罪所得宣告沒收如主文第2項所示。
五、沒收部分：㈠查被告與共犯林彥宏竊得告訴人所有如附表編號1 至11所示之物，均未扣案，業經被告於警詢、偵查及原審準備程序時供承竊得之現金部分由其等平分，其餘物品均已丟棄等語明確（見偵字第29223 號卷第13、149 至152 頁；
原審卷第91頁），從而，如附表編號1 所示之現金部分，其中5 萬元為被告實際取得之犯罪所得，如附表編號2 至7 所示之物，均屬被告犯罪所得，且該等財物均未實際合法發還告訴人，宣告沒收亦無過苛、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，爰依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
至被告竊得如附表編號8 至11之物，客觀上價值甚微，遺失後得掛失重新申辦，顯無財產價值或換價可能而欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。
㈡另被告所竊得之車牌號碼000-0000號自用小客車1 輛，已發還予告訴人，此有新北市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單1份在卷可稽（見偵字第27230 號卷第23頁），依刑法第38條之1第5項之規定，爰不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官黃筱文提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 汪怡君
法 官 林怡秀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
附表：
┌──┬──────────┬────────┐
│編號│物品名稱 │價值（新臺幣） │
├──┼──────────┼────────┤
│ 1 │現金 │拾萬元 │
├──┼──────────┼────────┤
│ 2 │書畫貳拾幅 │貳拾萬元 │
├──┼──────────┼────────┤
│ 3 │木雕壹尊 │貳拾萬元 │
├──┼──────────┼────────┤
│ 4 │監視器主機壹臺 │捌仟元 │
├──┼──────────┼────────┤
│ 5 │咖啡色包包壹個 │貳仟元 │
├──┼──────────┼────────┤
│ 6 │車牌號碼000-0000號自│貳萬元 │
│ │用小客車之鑰匙壹支 │ │
├──┼──────────┼────────┤
│ 7 │行車紀錄器貳個 │柒仟元 │
├──┼──────────┼────────┤
│ 8 │身分證壹張 │ │
├──┼──────────┼────────┤
│ 9 │健保卡壹張 │ │
├──┼──────────┼────────┤
│ 10 │駕照壹張 │ │
├──┼──────────┼────────┤
│ 11 │行照壹張 │ │
└──┴──────────┴────────┘
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
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