臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,622,20190612,1

臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第622號
上 訴 人
即 被 告 陳○○



上列上訴人因違反保護令案件，不服臺灣基隆地方法院107年度易字第435號，中華民國108年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第4120號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○（下稱被告）犯家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪，累犯，判處拘役50日，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1 千元折算1 日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告並未對告訴人乙○○辱罵或精神傷害，是告訴人對被告房間噴灑殺蟲劑，經家母勸阻又不聽才出言制止。

被告因領有身心障礙手冊謀生不易，若有工作可做，願意搬離住家養活自己，遠離告訴人云云。

惟查，陳寶蓮於偵審中均指稱其於107 年7 月19日上午9 時30分許，遭被告在家中以「死人臉、賊臉、去死一死」等言語辱罵，陳寶蓮之指述與被告之母陳鄭月嬌之證詞相符，且原審已就認定被告反覆對告訴人以上開言語騷擾告訴人，違反保護令之依據，詳述其認定之理由，經核並無認事用法之違誤。

被告否認犯行，難認有據，其上訴為無理由，應予駁回。

三、108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋認：刑法第47條第1項累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，抵觸憲法第23條比例原則，應自解釋公布日起2 年內修正之；

於修正前，法院就個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

原審雖未及斟酌，惟本院審酌被告前已有違反家庭暴力防治法之前科，有被告前案紀錄表可稽，其又再犯本案，可見被告不僅未因前次科刑、執行而心生警惕，反而一犯再犯，因此本案有依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑之必要，原審就被告所犯之罪論以累犯，加重其刑，並無不當，附此敘明。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 陳銘壎
法 官 林孟宜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
家庭暴力防治法第61條
違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。

附件：
臺灣基隆地方法院刑事判決 107 年度易字第435 號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 62歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住基隆市○○區○○○街00巷00○0 號
居基隆市○○區○○○街00巷00號之1（
2樓）
選任辯護人 林達傑律師（法扶律師）
上列被告因違反保護令罪等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（107 年度偵字第4120號），本院認不宜以簡易判決處刑（107 年度基簡字第1331號），改依通常程序審理，判決如下︰

主 文
甲○○犯違反保護令罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實
一、甲○○與乙○○係兄妹，屬家庭暴力防治法第3條第4款（聲請簡易判決處刑書誤載為第3款）之家庭成員，其前經本院於民國106 年4 月28日（聲請簡易判決處刑書誤載為 106年4 月12日）以106 年度家護字第72號核發民事通常保護令，令甲○○不得對乙○○實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得對乙○○為騷擾、接觸之聯絡行為，該保護令之效力自106 年4 月28日起、期限1 年6 月。
詎甲○○於106 年5 月3 日收受及知悉前開保護令內容後，於107 年7 月19日上午9 時30分許，在基隆市○○區○○○街00巷00號之1 （2 樓）之居處，基於違反前開保護令之犯意，見乙○○經過房門前，即反覆對乙○○出言「死人臉、賊臉、去死一死」云云，以此方式騷擾乙○○，而違反上開保護令之內容，嗣經乙○○報警處理，始悉上情。
二、案經乙○○訴由基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告甲○○及辯護人於本院準備程序、審判期日均未對證據能力有所爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。
又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告矢口否認有何違反保護令之犯行，辯稱：伊知道本件保護令存在，但案發當時伊沒有罵告訴人乙○○，伊認為是告訴人在外面被他人罵，就報警說是伊罵其，想把伊趕出家門云云，辯護人則為被告辯稱：被告與告訴人雖係兄妹，惟長年感情不睦，告訴人前亦曾以幾近相同之指訴內容提出告訴（犯罪時點為107 年5 月18日），業經本院以107 年度易字第301 號判決諭知被告無罪在案，是告訴人之指訴是否可信，尚有可疑。
此外，證人陳鄭月嬌（即被告與告訴人之母）於本院107 年度易字第301 號審理時，曾一度於庭外配合告訴人之說詞，雖其於該案到庭時拒絕證言，仍足認證人陳鄭月嬌雖係被告與告訴人之母，惟其立場偏袒告訴人云云。
經查：
㈠、本院於106 年4 月28日以106 年度家護字第72號核發民事通常保護令，令被告不得對告訴人實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得對告訴人為騷擾、接觸之聯絡行為，該保護令之效力自106 年4 月28日起、期限1 年6 月，且被告於106 年5 月3 日收受及知悉前開保護令內容一節，有上開保護令及送達證書之影本各1 份在卷可考（見107 年度偵字第4120號卷【下稱偵4120號卷】第19至21頁），亦為被告所是認，此部分事實先堪認定。
㈡、證人即告訴人於警詢、偵查及審理時指稱：107 年7 月19日上午9 時30分許，被告在家中看到伊就以「死人臉、賊臉、去死一死」等言語罵伊，所以伊打電話報警，孰料被告為了阻止伊報警，還打傷伊之右手等語。
證人陳鄭月嬌於偵查中證稱：案發時被告罵告訴人去死一死，告訴人就很生氣要報警，渠等就吵起來了，但伊沒有看到被告打告訴人等語，辯護人雖稱證人陳鄭月嬌立場偏袒告訴人云云，然而，倘證人陳鄭月嬌有意虛構證詞坦護告訴人，自應就告訴人所稱遭被告毆打一節，一併為肯定之證述，而非僅稱被告有辱罵但未毆打告訴人，倘其有意迴護被告，則反之，可見證人陳鄭月嬌之立場未偏向被告或告訴人，其係本於所見為誠實之陳述，證人陳鄭月嬌之證言應為可採。
另本院107 年度易字第301 號判決雖就被告被訴於107 年5 月18日騷擾告訴人，而違反保護令之行為，為無罪之諭知，有該案判決書1 份在卷可稽（見本院易字卷第189 至192 頁），然該案之犯罪事實與本件犯罪事實非屬同一，且該案亦尚未確定，自難據此反推告訴人本件所指訴之騷擾行為尚非事實，而逕為有利於被告之認定。
準此，就被告出言辱罵告訴人之部分，告訴人之指訴與證人陳鄭月嬌之證述大致相符，被告於上開時、地以反覆對告訴人出言「死人臉、賊臉、去死一死」云云之方式，騷擾告訴人，而違反上開保護令等情，堪以認定。
本件事證明確，應依法論科。
二、核被告所為，係犯家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪。
又被告前因違反家庭暴力防治法案件，經本院以 105年度基簡字第137 號判決判處有期徒刑3 月確定，並於 105年8 月4 日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是被告於有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、爰審酌被告與告訴人為兄妹關係，被告竟無視法院核發之民事通常保護令之效力，仍對告訴人施以違反保護令誡命之騷擾行為，其所為應予非難，兼衡其素行、高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況貧寒、身心狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、否認犯行之犯後態度及未能與告訴人達成和解，取得告訴人原諒等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告於107 年7 月19日上午9 時30分許，在基隆市○○區○○○街00巷00號之1 之居處，基於傷害之犯意，拿椅子打告訴人之右手肘，致告訴人受有右手肘挫傷之傷害。
因認被告另涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。
所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。
又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘有關被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
再者，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。
是以，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
而告訴人告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，應調查其他證據以資審認，必告訴人所述被害情形無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符，其供述始足據為判決之基礎。
如被害人之陳述，尚有瑕疵，且與事實不相符，則在未究明前，遽採為論罪科刑根據，即難認為適法（最高法院52年台上字第1300號、32年上字第657 號判例、61年度台上字第3099號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，無非係以告訴人之指訴及長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書1 紙（下稱基隆長庚驗傷診斷書），為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何傷害之犯行，辯稱略以：我並未毆打告訴人，是告訴人想把我趕出家門才報警說我打她等語。
辯護人則為被告辯稱略以：告訴人就被告使用何種物品傷害其，指訴內容反覆不一，應與事實不符。
又證人陳鄭月嬌對於被告有無毆打告訴人一節，明確證稱沒有。
再者，告訴人所提出之基隆長庚驗傷診斷書，至多僅能證明告訴人受有該診斷書所載之傷害，無法證明該傷害係被告所造成。
是以，告訴人有瑕疵之指訴無法作為認定被告涉犯傷害罪之證據等語。
五、經查，基隆長庚驗傷診斷書記載：「病患（即告訴人）自述被哥哥用椅子攻擊右手肘」，然證人即告訴人於警詢時卻指稱：被告拿拐杖撞我右手使我受傷云云，嗣其於偵查中改稱：被告係用椅子及漱口杯打我，沒有用拐杖云云，又於審理中改稱：被告係用漱口杯打我，沒有用椅子云云。
一般人倘遭人持物品作為武器毆打，當會對他方所使用之攻擊武器為何有所記憶，縱令遭毆打時無法冷靜觀察或嗣後記憶有所模糊，均應不致混淆、誤認拐杖、椅子或漱口杯等型態、大小全然不同之物品，是告訴人此部分指訴，顯有前後不一之情形，尚難採信。
且證人即告訴人於審理中證稱：證人陳鄭月嬌亦有親眼見到被告攻擊伊之右手云云，惟證人陳鄭月嬌於偵查中證述：我沒有看到被告打告訴人等語，益徵告訴人所述遭被告毆打之情是否屬實，容有疑義。
而告訴人雖於 107年7 月19日下午2 時9 分許驗傷時，經檢出受有右手肘挫傷之傷害，有基隆長庚驗傷診斷書在卷可參，然而可能導致受傷之原因甚多，本件在告訴人稱遭被告攻擊之證述，有前揭瑕疵可指，難以採信，亦無其他補強證據可資佐證下，被告是否有上開傷害犯行，容有合理懷疑，自難驟將告訴人受有右手肘挫傷之傷害歸因於被告，而為不利於被告之認定。
六、綜上所述，本件依公訴人所提出之證據，尚不足使本院就公訴意旨所指被告犯傷害罪之行為，達無所懷疑而確信為真實之程度，是此部分既不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告涉犯之傷害罪，與上開經本院論罪科刑之違反保護令罪間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，審判上不可分，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，家庭暴力防治法第61條第2款，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何治蕙聲請以簡易判決處刑並到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 14 日
刑事第一庭審判長法 官 王福康
法 官 曾淑婷
法 官 施又傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 2 月 14 日
書記官 連懿婷
附錄本案論罪科刑法條全文：
家庭暴力防治法第61條
違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。