臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,92,20190328,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第92號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署
被 告 蕭景偉
上列上訴人因被告妨害婚姻案件，不服臺灣新北地方法院107 年度審易字第1669號，中華民國107 年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵續字第78號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案審理範圍原審對被告蕭景偉所犯相姦罪，共2 罪，各處有期徒刑3 月，應執行有期徒刑4 月，就其他被訴相姦部分（即被訴於民國106 年2 月20日及同年月18日至同年月29日間某日2 次相姦犯行）諭知公訴不受理後，檢察官就原判決諭知公訴不受理部分表示不服，提起上訴，是本院僅就原判決關於被告其他被訴相姦犯行諭知公訴不受理部分加以審理。

二、經本院審理結果，認第一審判決對被告其他被訴相姦部分為公訴不受理之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書關於公訴不受理部分記載之證據及理由（如附件）。

三、檢察官上訴意旨以：被告提出宣稱告訴人王火盛曾縱容之證據有錄音及錄影檔，然該錄音錄影並非經由檢警單位合法取證，在錄音錄影過程中，是否有逼迫或脅迫告訴人陳述甚或變造刪減等情，實難得知。

又告訴人於審判中亦證稱：在105 年過年後，前妻李梨多次趁小孩睡覺後，半夜到房間把我拉起，把客廳窗戶打開，逼我依她的話複誦，以死相逼，要把這段話錄音起來，李梨再把這段話傳給被告，這段話就是說要我同意李梨與被告有親密關係，這都是李梨逼我說出來的等語，益徵該錄影是否出於告訴人真意，實非無疑。

再者，綜觀被告提出之錄音檔案，告訴人於105 年10月2 日至8日間，僅向被告講述「愛李梨」、「照顧李梨」、「拉手抱一下」、「保持好一點關係」、「拍親密一點的照片」等語，告訴人於審判中證稱：我有講這些話，是因為李梨受傷情緒不穩，我有打電話請被告跟李梨出去一下，看李梨心事到底如何，我講這些話，不代表同意李梨與被告發生性行為等語，輔以上開話語多僅為關心、照顧之詞，並無明確講述同意李梨與被告發生性行為，依經驗法則，上開之詞亦與性行為有極大層次之差距，不應遽以認定告訴人有事前縱容李梨與被告通姦之意思。

原判決遽認告訴人已縱容，不得提出告訴，似有未洽等語。

四、惟查，原審依據告訴人於原審審理時之證述，認告訴人欲挽留李梨回家，而出於真意，事先縱容李梨與他人通姦之情事，是有告訴權人對於共犯中一人縱容，按告訴不可分原則，對於其他共犯亦不得提起告訴，本件告訴人對於被告被訴於106 年2 月20日及同年月18日至同年月29日間某日之2 次相姦犯行，應不得提出告訴，檢察官此部分起訴之程序違背規定。

是原判決已詳予論述對被告此部分為不受理諭知之理由，核無不當。

檢察官雖執前詞，提起上訴，然原判決並未以被告所提出錄音錄影檔案作為證據使用，是該錄音錄影檔案取得之來源及過程，實與本案無涉；

又告訴人確實有於105年10月間，向被告表示「愛李梨」、「拉手抱一下，大膽去做沒關係」等語，且有錄音表示同意李梨與被告有親密關係等情，業據告訴人於原審審理時證述在卷（見原審卷第166至170 頁），足見告訴人確實有容許其配偶與人通姦之行為，是其此部分告訴權即已喪失，不能因嗣後翻悔而回復，原審基此諭知本件公訴不受理，經核於法並無違誤。

故檢察官就此部分提起上訴，仍執前詞指摘原判決，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條、第373條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 汪怡君
法 官 林怡秀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 108 年 4 月 1 日

附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 107年度審易字第1669號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 蕭景偉
選任辯護人 王東山律師
李美寬律師
上列被告因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵續字第78號），本院判決如下：

主 文
蕭景偉犯相姦罪，共貳罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；
應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他被訴相姦部分公訴不受理。

事 實
一、蕭景偉明知李梨為王火盛之妻，為有配偶之人（李梨與王火盛已於民國106 年9 月20日離婚，並於同日與蕭景偉結婚，李梨涉犯通姦罪部分，另經檢察官不起訴處分確定），竟基於相姦之犯意，於104 年7 月間某日，在新北市樹林區樹林河濱公園旁陸橋下，與李梨發生性行為1次。
又另行起意，於105 年8 月8 日，基於相姦之犯意，在花蓮縣○○鄉○○村000 號海月民宿，與李梨發生性行為1 次。
二、案經王火盛告訴臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、程序方面：
一、告訴人並無宥恕被告之相姦行為之情事，理由如下：
（一）辯護人主張105 年10月2 日、同年月5 日、同年月7 日、同年月8 日告訴人與被告之對話內容提及「我可以是說喔
，之前的事情我們盡量放下」、「她不要再去找別人好不
好」、「我寧可你這邊跟她，吼，跟她，啊你你跟她拉拉
手還是之前有跟她抱一下，你都這樣原本的喔，反正你就
大膽的去做沒關係啦」、「我意思說你就大膽的用啦」、
「你就抱一下她跟她聊一聊說你很愛她什麼」、「抱一抱
她你說你很愛她」、「你關心她一下啦，啊然後跟她講說
看，看禮拜天還禮拜一可不可以出去啊」、「你想辦法先
把她約出去」、「這兩天喔先約出去」、「抱一抱，啊她
她有一個她很喜歡自拍，我的意思就是說，你相片給我拍
一點」等，可知告訴人於知悉被告與李梨發生相姦行為後
，業已宥恕前之相姦行為云云，並提出告訴人於105 年10月2 日、同年月5 日、同年月7 日、同年月8 日與被告之
對話錄音光碟及譯文內容為證。
（二）按刑法第245條第2項規定，第239條之罪配偶縱容或宥恕者，不得告訴，即屬對於配偶告訴權限制，經事後宥恕
，即喪失其告訴權，不能因嗣後翻悔而回復。而所謂「宥
恕」則指原諒及寬恕，乃通姦相姦事實發生後，予以原諒
不予追究之意，為「事後」所為之表示。惟觀諸上開錄音
譯文之內容告訴人並沒有任何宥恕的意思，復告訴人於本
院審理時亦證述：被告於106 年6 月27日寫保證書給伊承諾將協助證人李梨回歸家庭，伊知悉被告與證人李梨涉犯
姦淫情事後，旋蒐證委任律師於106 年9 月14日具狀向臺灣新北地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）
提出告訴等語（見本院卷第169 頁），亦有刑事告訴狀1件及其上蓋印之臺灣新北地方法院檢察署收發章可證，顯
見告訴人於105年10月2日起與被告所為上開之談話時，並不知悉上開104年7月與105年8月之被告與其配偶之相姦行為，自無可能有事後宥恕其配偶與被告之上開通姦行為之
意思及行為，可堪認定，再經本院遍查卷內證據證資料，
亦未見足認告訴人對於其配偶之上開2次相姦行為有何事
後宥恕之情形，是以，辯護人前揭所辯，自無可採。本案
經合法告訴，告訴人並無宥恕，而喪失告訴權之情事。
二、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均未就判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌該等證據作成時，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，是依上開規定，認得作為本案證據。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人李梨於偵查中經具結之證述情節相符，並有被告與證人李梨之照片、保證書暨悔過書共4 份、錄音檔案暨譯文在卷可稽，被告犯行堪予認定。
二、核被告所為，均係犯刑法第239條後段之與有配偶之人相姦罪。
被告所犯2罪，時間相去甚遠，顯犯意各別，應予分論併罰。
爰審酌被告明知李梨係有配偶之人，猶為相姦犯行，其犯行嚴重危害告訴人家庭和諧，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度及迄未與告訴人和解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，及均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
參、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另以：蕭景偉明知李梨為王火盛之妻，為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，分別於106年2月20日在新北市○○區○○路00巷0號挪威森林汽車旅館，106年5月18日至同年月29日間之某日在新北市○○區○○街000巷00弄0○0號，與李梨發生性行為2次，而認被告此部分亦涉犯刑法第239條後段之相姦罪等語（起訴書認被告所為各次相姦行為，顯係基於單一犯意接續所為，侵害同一法益，為接續犯，僅論以一罪，容有誤會，此經公訴檢察官以107年度蒞字第22702號論告書予以更正）。
二、按刑法第239條之罪，配偶縱容或宥恕者，不得告訴；
告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求，應諭知不受理之判決，刑法第245條第2項及刑事訴訟法第303條第3款分別定有明文。
而所謂未經告訴，包括未經合法告訴者在內，配偶對於已經縱容或宥恕之通姦罪，既不得告訴，檢察官據其告訴而起訴者，應依上開法條為不受理之判決(司法院院字第2383號解釋)。
次按，刑法第245條第2項之縱容與宥恕，其不得告訴之範圍相同，如有告訴權人對於共犯中一人縱容，按照告訴不可分之原則，對於其他共犯，自亦不得告訴(司法院院字第2261號解釋)。
又所謂縱容或宥恕，非僅須內心有縱容或宥恕之真意，且須於外部有縱容或宥恕之明示或默示之表示行為，應參酌告訴人前後客觀上之行為以綜合判斷告訴人是否有縱容或宥恕之真意，諸如：知悉姦淫行為之時間為何、知悉後有無提告、其事前有如何之表徵縱容或事後知悉是否有明確向他人表示原諒之意思、態度等節，客觀認定之。
三、經查，證人即告訴人王火盛於本院審理時證稱：「我同意我老婆李梨可以跟小強（即被告）交往，可以有親密關係」、「最近我發現我性功能有障礙，我願意我老婆李梨與小強進一步交往」等語，是我說的沒錯，這是在105年過年後的（應係指105年10月後之過年）事情，李梨要把這段話錄音起來傳給被告，這段話就是說要我同意李梨與被告有親密行為等語（見本院卷第170頁），足見證人即告訴人有明示同意其配偶李梨與被告通姦一事，再參酌告訴人自承：李梨說不讓他出去，他就要離家，把小孩丟下，我當時沒辦法，所以發現被告與李梨之出遊照片，還同意他們一起出去等語（見本院卷第168頁、第169頁），並佐以告訴人與被告的談話內容：「之前的事情我們盡量放下」、「她不要再去找別人好不好」、「我寧可你這邊跟她，吼，跟她，啊你你跟她拉拉手還是之前有跟她抱一下，你都這樣原本的喔，反正你就大膽的去做沒關係啦」、「我意思說你就大膽的用啦」、「你就抱一下她跟她聊一聊說你很愛她什麼」、「抱一抱她你說你很愛她」、「你關心她一下啦，啊然後跟她講說看，看禮拜天還禮拜一可不可以出去啊」、「你想辦法先把她約出去」、「這兩天喔先約出去」、「抱一抱，啊她她有一個她很喜歡自拍，我的意思就是說，你相片給我拍一點」等情。
再再顯示出告訴人欲挽留其配偶回到家中而出於真意事先縱容配偶與他人通姦之情狀，是告訴人於本院審理時證稱：是出於被逼、是為蒐證云云，應不足採信。
是有告訴權人對於共犯中一人縱容，按照告訴不可分之原則，對於其他共犯，自亦不得告訴，本件告訴人對於被告上開2次之相姦行為，應不得提出告訴，檢察官未予詳查，並據以起訴，揆諸前開說明，屬告訴乃論之罪未經合法告訴，起訴之程序違背規定，於法未合，應依刑事訴訟法第303條第3款為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，刑法第239條後段、第51條第5款、第第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃筱文提起公訴，檢察官吳姿函到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
刑事第二十三庭 法 官 徐子涵
上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 許家慧
中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第239條
（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。