臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,957,20190903,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第957號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳彥辰（原名陳毅哲）
輔 佐 人
即 被 告
陳彥辰之父 陳時湖
輔 佐 人
即 被 告
陳彥辰之母 徐秀蓮
被 告 趙珮智（原名趙文瑜）
輔 佐 人
即 被 告
趙珮智之父 趙 強
上列上訴人等因被告等傷害案件，不服臺灣桃園地方法院 107年度易字第1230號，中華民國108年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署 107年度調偵字第1090號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳彥辰與趙珮智（傷害陳時湖部分另經臺灣桃園地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）係相毗之鄰居，陳彥辰於民國106年11月30日下午 5時40分許，在桃園市○○區○○路000巷00號前，因與趙珮智發生口角衝突，陳彥辰竟基於傷害之犯意，徒手毆打趙珮智，並將趙珮智壓制在地，再持白色安全帽揮擊趙珮智、徒手抓趙珮智頭髮上下拉扯及以腳踢趙珮智臉部，使趙珮智因而受有頭部鈍挫傷併頭暈、嘔吐、臉部擦傷、雙腿挫傷等傷害。

嗣陳彥辰之父親陳時湖及鄰居楊鐿舜聽聞其等爭執，趕赴現場勸解，陳彥辰始結束攻擊趙珮智。

二、案經趙珮智訴由桃園市政府警察局八德分局移請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、程序部分：

（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查檢察官、上訴人即被告陳彥辰（下稱被告陳彥辰）、輔佐人即被告陳彥辰之父陳時湖、輔佐人即被告陳彥辰之母徐秀蓮於本院準備程序及審理時，對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議（見本院卷第96頁至第99頁、第177頁至第183頁）。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，認上開傳聞證據均具有證據能力。

（二）至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。

二、實體部分：

（一）被告陳彥辰之供述及辯解： 訊據被告陳彥辰固坦承有於上開時、地與告訴人趙珮智發生扭打，將告訴人趙珮智壓制在地，拉扯告訴人趙珮智頭髮，以腳踢告訴人趙珮智臉部等事實不諱，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：趙珮智先用安全帽丟擊我父親陳時湖，我才動手，我跟我父親都被打傷，我是正當防衛，楊鐿舜說謊，我承認造成趙珮智臉部擦傷、牙痛、雙腿挫傷等傷害，她頭部鈍挫傷併頭暈、嘔吐我不承認是我造成的，趙珮智於本案案發前10天有受傷云云。

輔佐人陳時湖則辯稱：陳彥辰係因目睹趙珮智以安全帽打我的頭，才找趙珮智理論，致雙方都受傷，趙珮智咬了陳彥辰，陳彥辰是要掙脫才把她弄傷云云。

輔佐人徐秀蓮則辯稱：趙珮智拿安全帽打陳時湖，陳彥辰看了才過去處理，後面才有這些糾紛，趙珮智以前發生的車禍，一堆毛病也全部歸咎在陳彥辰身上，他們應該是互相有傷害，但陳彥辰是正當防衛云云。

（二）認定犯罪事實所憑之證據及理由： 1、被告陳彥辰傷害告訴人趙珮智之事實，業經被告陳彥辰於警詢、原審及本院審理時供稱：我當時為了不讓趙珮智繼續攻擊我，互相拉扯時，我就把趙珮智壓制在地，趙珮智就咬我右手，我就抓趙珮智頭髮試圖拉開，但趙珮智還是緊咬我右手，我就以腳踢趙珮智嘴巴，趙珮智才鬆口，我承認造成趙珮智臉部擦傷、雙腿鈍傷等語不諱（見臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第5900號卷【下稱偵卷】第2頁反面、臺灣桃園地方法院【下稱原審法院】 107年度審易字第2376號卷【下稱原審審易卷】第33頁反面、 107年度易字第1230號卷【下稱原審易字卷】第24頁反面、第47頁、本院卷第94頁、第 186頁），另經證人趙珮智於警詢、原審及本院審理時指訴稱：剛開始陳彥辰瞪我，我跑進車裡躲起來，他拿不明液體往我車上潑灑，我下車察看，我問他要做什麼，陳彥辰又突然拿安全帽丟我，我趕快跑到我家門口，他跨過我家柵欄，打開我的車門要進入駕駛座，說要把我家的車開走，我就衝上去制止他，要拿下車內的鑰匙，他就用拳頭打我身體，我就咬他右手虎口，之後我被他打到跪下來，此時我已經沒有咬住他，陳彥辰就徒手抓我頭髮用力上下拉扯，撞地板好幾次，還拿安全帽砸我的頭，用腳踢我的臉，又徒手打我右眼、牙齒、鼻子，並徒手抓傷我身體多處等語明確（見偵卷第 9頁、第11頁反面、原審審易卷第33頁反面、第34頁正面、原審易字卷第24頁反面、本院卷第94頁、第95頁、第 185頁）。

又證人陳時湖於警詢及原審審理時亦證稱：陳彥辰與趙珮智糾纏在一起，發生肢體衝突及拉扯，拉扯後兩方倒地，陳彥辰在上面，陳彥辰好像坐著，趙珮智在下面，趙珮智咬陳彥辰右手，陳彥辰就把趙珮智壓制在地，陳彥辰為了掙脫，就用右腳攻擊趙珮智，趙珮智才鬆口等語甚詳（見偵卷第16頁反面、原審易字卷第22頁正面至第24頁正面）。

且證人即前往現場勸解之楊鐿舜於檢察事務官詢問、偵訊及原審審理時復證稱：我於106年11月30日下午5時40分許聽到吵架的聲音，就走出去，看到趙珮智被陳彥辰壓在地上打，趙珮智躺在地上，陳彥辰站著用手腳在打她，趙珮智躺著也有用手腳回擊，她一定要保護自己，一定會有動手腳，應該算是阻擋，陳彥辰一直拳打腳踢，趙珮智要閃躲等語綦詳（見臺灣桃園地方檢察署 107年度調偵字第1090號卷【下稱調偵卷】第19頁、第20頁、原審易字卷第19頁正面至第20頁反面），並有告訴人趙珮智提出之衛生福利部桃園醫院（下稱桃園醫院）診斷證明書 1紙、刑案現場照片 3張在卷可稽（見偵卷第18頁、第20頁），是此部分事實，應堪信為真實。

2、至告訴人趙珮智雖指訴稱其另受有牙痛之傷害，並提出桃園醫院診斷證明書 1紙為憑（見偵卷第18頁）。

然該牙痛之傷害既為告訴人趙珮智所自述，即無其他科學根據以為憑證，且痛覺為個人感官感受，告訴人趙珮智雖有疼痛感覺，然刑法上所謂傷害兼指生理機能及身體外形之損害或不良改變而言，惟其程度仍須造成身體或健康之確實傷害，始足當之。

告訴人趙珮智自述之牙痛能否謂與本案被告陳彥辰之傷害行為具有相當因果關係，容有再事斟酌之餘地。

況其所謂牙痛，亦無從認定已達身體完整性或生理機能性之傷害程度，即難認被告陳彥辰之行為有導致告訴人趙珮智牙痛之傷害結果。

3、被告陳彥辰及其輔佐人雖以前揭情詞置辯。

然查： （1）按正當防衛係屬遭受他人現在不法侵害時所得主張之權利行為，此等權利之行使亦受到「權利不得濫用」之一般法律原則所限制。

若行為人所遭受之現在不法侵害係因可歸咎於行為人自身之行為所導致，且行為人本即能預見自身行為可能導致侵害之發生時，為免濫用正當防衛權，暨基於所防衛的法秩序必要性較低之考量，其防衛權自應受到相當程度之限制。

亦即此時行為人應優先選擇迴避所面臨之侵害，僅在侵害無迴避可能性時始得對之主張正當防衛（最高法院107年度台上字第2968號判決參照）。

經查： ① 被告陳彥辰雖辯稱係告訴人趙珮智先行攻擊，其為避免告訴人趙珮智之不法侵害而為防衛行為云云。

然被告陳彥辰於警詢時先稱：趙珮智於上開時、地辱罵我，我就回趙珮智妳罵什麼罵，趙珮智就突然拿 1頂白色安全帽往我身上攻擊，我就推開，趙珮智又往我左胸敲擊，我準備制止時，趙珮智又丟安全帽攻擊我，我閃開了，所以沒有攻擊到，後來我爸出來勸架，也被趙珮智以安全帽丟到左眼云云（見偵卷第 2頁反面）；

嗣於檢察事務官詢問時改稱：趙珮智拿 2頂安全帽攻擊我及我父親云云（見偵卷第35頁反面）；

又於原審審理時改稱：我是先被趙珮智衝進來攻擊，趙珮智先拿安全帽砸我父親，她拿 2頂安全帽，我有閃掉，沒有被砸到，我是要制止趙珮智拿其他工具云云（見原審易字卷第21頁正面）；

復改稱：我會將趙珮智壓制在地是因為趙珮智先衝進來攻擊我，對我拳打腳踢云云（見原審易字卷第47頁正面）；

又改稱：趙珮智先拿白色安全帽砸我父親，有砸到我父親眼睛，後來又拿她弟弟的安全帽砸我，但我有閃過去，她又準備拿其他物品時，我就過去她家制止云云（見原審易字卷第43頁反面、第47頁正面），足見被告陳彥辰就告訴人趙珮智如何先行出手傷人，究係先攻擊其本人或其父親陳時湖之陳述，前後顯然不一，已難逕信為真。

又證人陳時湖於警詢時先稱：我看到趙珮智手拿安全帽要丟陳彥辰，但是不知為何安全帽就往我身上攻擊，造成我右眼受傷云云（見偵卷第16頁反面）；

於檢察事務官詢問時證稱：當時我要去調解，過去時，趙珮智拿 1頂白色安全帽朝著我丟，造成我右眼受傷云云（見偵卷第35頁反面）；

於原審審理時證稱：陳彥辰與趙珮智起爭執，我就用一些話化解他們糾紛，趙珮智就拿 1頂白色安全帽丟過來，砸到我右臉眼鏡下方，造成我受傷云云（見原審易字卷第22頁正面），亦可見證人陳時湖就告訴人趙珮智持白色安全帽係朝何人攻擊、擊中其何處之陳述之證述，前後亦屬相迥。

且查證人陳時湖於警詢時先稱：趙珮智咬陳彥辰的右手，陳彥辰把趙珮智壓制在地，陳彥辰用右腳攻擊趙珮智，趙珮智才鬆口等語（見偵卷第16頁反面）；

於原審審理時改稱：陳彥辰與趙珮智發生肢體衝突及拉扯，之後兩方倒地，趙珮智咬陳彥辰的手，陳彥辰就把趙珮智用力推開云云（見原審易字卷第22頁正面），則證人陳時湖就本案衝突過程，告訴人趙珮智究係遭被告陳彥辰壓制在地抑或兩人拉扯過程中雙雙倒地，及被告陳彥辰如何使告訴人趙珮智鬆口之陳述，前後證述亦屬相迥。

參以證人陳時湖於原審審理時，就有關被告陳彥辰攻擊告訴人趙珮智之情節，或稱「沒記那麼清楚」、「我沒有看到」、「我不記得」、「兩個人倒地，怎麼壓制我就不曉得了」、「我沒有注意到」、「怎麼倒地我不記得」等語，或為避重就輕之陳述，而就告訴人趙珮智咬被告陳彥辰過程之陳述，則有加油添醋之舉，足見其陳述顯有偏頗之虞，自難逕信為真。

從而，即難僅憑被告陳彥辰、證人陳時湖上開前後不一之陳述，而認告訴人趙珮智先對被告陳彥辰或證人陳時湖有何不法侵害之行為。

② 且證人趙珮智於警詢、檢察事務官詢問、原審及本院審理時亦證稱：當日是陳彥辰先拿我家安全帽攻擊我，我就趕快跑到我家門口，他跳過柵欄進入我家，打開車門說要把我家的車開走，我衝上去阻止他，他就徒手毆打我，將我壓制在地，抓我頭髮用力上下拉扯，把我的頭重摔在地，拿安全帽砸我的頭，還用腳踢我的臉，我根本沒有拿安全帽打他的頭，也沒有拿安全帽打陳時湖等語明確（見偵卷第11頁反面、第35頁反面、原審審易卷第33頁反面、第34頁正面、原審易字卷第45頁反面、第47頁反面、本院卷第95頁）。

而證人楊鐿舜於檢察事務官詢問、偵訊及原審審理時亦均結證稱：我沒有注意到任何人拿安全帽攻擊對方，也沒看到趙珮智攻擊陳時湖，沒有看見趙珮智主動攻擊陳彥辰的情況等語甚詳（見調偵卷第19頁正面、第20頁正面、原審易字卷第19頁反面、第20頁正面），則本案是否係告訴人趙珮智先向被告陳彥辰或證人陳時湖丟擲安全帽以尋釁，已有可疑。

況本案案發地點為告訴人趙珮智住處門前，此經被告陳彥辰於原審審理時供稱：我就跨過柵欄過去趙珮智家制止等語明確（見原審易字卷第47頁正面），核與證人趙珮智於警詢及原審審理時、證人陳時湖於原審審理時證述之情節相符（見偵卷第 9頁、原審審易卷第33頁反面、原審易字卷第22頁正面、第23頁反面、第24頁反面），並有現場照片在卷可查（見偵卷第20頁），則被告陳彥辰堂而皇之公然在告訴人趙珮智住處門前對告訴人趙珮智為攻擊行為，亦難認係告訴人趙珮智對其或其父親先有何不法侵害之行為。

③ 綜上，本案既無證據證明告訴人趙珮智先對被告陳彥辰或證人陳時湖有何不法侵害之行為，而被告陳彥辰於上開時間，跨過兩家之間之柵欄前往告訴人趙珮智住處門前，對告訴人趙珮智為傷害之行為，亦經認定如前，則縱告訴人趙珮智於其等衝突過程中，以口咬其右手虎口或有手腳揮舞之防衛動作，然因被告陳彥辰所遭受之現在不法侵害，係因可歸咎於被告陳彥辰自身之行為所導致，被告陳彥辰本應優先選擇迴避所面臨之侵害，諸如停止攻擊或呼救他人協助，然被告陳彥辰捨此不為，而以上開暴力行為施加於告訴人趙珮智，揆諸前開說明，自不得主張正當防衛。

（2）又查，告訴人趙珮智於本案案發後，於同日晚間 6時41分許至桃園醫院急診就診，經診斷受有頭部鈍挫傷併頭暈、嘔吐、臉部擦傷、雙腿挫傷等傷害，有該院診斷證明書 1紙在卷可查（見偵卷第18頁），可見該診斷證明書所載為當日急診醫師依告訴人趙珮智當時臨床狀況所為判斷結果。

而告訴人趙珮智前往桃園醫院就診時間與本案案發時間相近，若非其受有上開傷害，豈可能在短時間內有時間或動機專程前往醫療院所就醫，虛構事實以誣陷被告陳彥辰。

況本院函詢桃園醫院結果，亦稱：判斷告訴人趙珮智所受頭部鈍挫傷併頭暈、嘔吐、臉部擦傷、雙腿挫傷，係於3天以內形成，此有桃園醫院108年7月9日桃醫急字第1081908617號函暨告訴人趙珮智之病歷資料 1份在卷可查（見本院卷第119頁至第123頁），足見，告訴人趙珮智所受上開傷勢，確係被告陳彥辰本案行為所致。

又告訴人趙珮智於 106年11月27日雖亦前往桃園醫院就診，然其當日經診斷結果，與其於同年月30日前往桃園醫院就診情況不同，亦有本院公務電話查詢紀錄表 1紙在卷可參（見本院卷第153頁）。

另告訴人趙珮智於 106年10月28日至107年1月5日雖前往佑群骨科診所就診，然其係主訴右肩、右膝疼痛，經診斷為右肩、右膝挫傷，經超音波顯示為軟組織發炎，有該診所108年 8月12日佑群字証第00000000000號函暨病歷摘要各 1紙在卷可查（見本院卷第139頁至第141頁），則告訴人趙珮智前往該診所就診之病徵與本案所受頭部鈍挫傷併頭暈、嘔吐、臉部擦傷、雙腿挫傷等傷害亦屬無關。

足徵，告訴人趙珮智於 106年11月間雖另有就診紀錄，然俱與其於 106年11月30日前往桃園醫院就診時，經診斷受有頭部鈍挫傷併頭暈、嘔吐、臉部擦傷、雙腿挫傷之傷害無關。

從而，被告陳彥辰及其輔佐人此節所辯，即屬無據。

（3）另證人楊鐿舜為被告陳彥辰及告訴人趙珮智之鄰居，與其等均無仇隙，其於偵訊及原審審理時所述，均係經具結以擔保其證言之真實性，而證人楊鐿舜於檢察事務官、偵訊及原審審理時證述之情節尚屬相合，復與告訴人趙珮智指訴情節大致相符，從而，自無從僅因證人楊鐿舜為不利被告陳彥辰之陳述，即逕認其有偽證之嫌疑。

4、綜上所述，被告陳彥辰上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。

本案事證明確，被告陳彥辰前揭傷害犯行堪以認定，應予依法論科。

至被告陳彥辰雖聲請傳喚到場處理之員警及聲請就楊鐿舜、趙珮智進行測謊鑑定。

然查，被告陳彥辰於本院審理時亦稱：員警到場時衝突已經結束等語明確（見本院卷第99頁），另被告趙珮智之輔佐人趙強則稱：那天警察沒有來等語甚詳（見本院卷第 100頁），況被告陳彥辰亦未提供該員警之真實姓名，則當日有無員警到場處理，即有可疑，縱有到場，現場衝突亦已結束，則該員警即無傳喚之必要。

又測謊屬鑑定之一種，本質上在檢測人體血壓、呼吸、心跳及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人之陳述是否真實，惟受限於受測者臨場之心理、生理及當時外在之狀況，鑑定結果難免有出入，受測者有無說謊與其受測時之生理反應變化，並非均有必然絕對之因果關係，故各國實務上對於測謊之據證能力或有完全予以排除者。

我國刑事訴訟法並無強制測謊之規定；

測謊之證據能力如何，亦無明文。

實務上測謊如具備一定嚴格條件，雖不完全排除其證據能力，但僅認得作為供述證據是否可採之參考，不得採為論罪之單一或重要證據。

故測謊與否，事實審法院本可依案件具體調查情形判斷，非當事人聲請即應施予測謊。

查本案業經告訴人趙珮智指訴明確，核與證人楊鐿舜證述情節相符，而被告陳彥辰亦不否認有對告訴人趙珮智為攻擊之行為，則本案事證明確，並無進行測謊鑑定之必要。

（三）論罪： 1、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告陳彥辰行為後，刑法第277條第1項規定業經立法院修正，並由總統於108年5月29日以華總一義字第 10800053451號令公布施行，於同年月31日生效，修正前刑法第277條第1項規定為：「傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。」

修正後同條項則規定：「傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」

就上開修正前後法文相較，其法定刑之有期徒刑上限由 3年提高為5年、罰金刑上限則由1,000銀元（即新臺幣【下同】3萬元）提高為50萬元，足見修正後刑法第277條第1項規定並無較有利於被告陳彥辰，是經新舊法比較結果，被告陳彥辰所犯本案仍應適用其行為時即修正前刑法第277條第1項之規定。

2、核被告陳彥辰所為，係犯修正前刑法第277條第1項傷害罪。

被告陳彥辰上開攻擊告訴人趙珮智之行為，係於密切接近之時地實施，侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法之評價上以視為數個舉動之接續施行，為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。

3、被告陳彥辰前於105年間，因強制案件，經本院以104年度上訴字第2854號判處有期徒刑4月確定，於105年10月17日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表存卷可考。

其於受徒刑之執行完畢後， 5年內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，參酌司法院釋字第 775號解釋意旨，審酌被告陳彥辰素行非佳，其於刑之執行完畢後再犯本案犯行，顯見其對於刑罰之反應力薄弱，並考量被告陳彥辰本案所為為暴力犯罪，除造成告訴人趙珮智之身心受損外，亦危害社會秩序及安寧，並考量避免被告陳彥辰再犯之效果高低等因素，本院認依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，並無使其因上開犯行所受之刑罰超過所應負擔罪責，人身自由將因此遭受過苛侵害之虞，亦無罪刑不相當之虞，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（四）維持原判決及駁回上訴之理由： 1、原審以被告陳彥辰犯行罪證明確，援引（修正前）刑法第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，審酌被告陳彥辰與告訴人趙珮智為鄰居關係，彼此並無深仇大恨，被告陳彥辰竟因細故發生口角爭執，不思以理性解決紛爭，率爾以暴力行為相向，致告訴人趙珮智受有上述傷害結果，嗣後壓制告訴人趙珮智於地後仍未見停手，步步相逼，還不斷以拳打腳踢方式傷害告訴人趙珮智之身體，足認其自制力欠佳、法治觀念薄弱與情緒控管之不足，所為誠屬不該，所生之危害非輕，且其犯後仍否認傷害犯行，對案發經過多所避就，反指是告訴人趙珮智先攻擊，犯後未見真心悔過等態度，再考量其犯後迄今仍未取得告訴人趙珮智諒解，或與告訴人趙珮智達成民事和解，迄今未能賠償告訴人趙珮智之損害等情，與被告陳彥辰有前述犯罪前科，素行已屬不良，因一時情緒失控，致罹刑典，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所造成之損害，另考量被告陳彥辰自述之智識程度為大學畢業、家庭經濟生活狀況、告訴人趙珮智所受上述傷害程度及被告陳彥辰犯罪後之上述態度等一切情狀，量處拘役55日，並諭知易科罰金之折算標準。

並就沒收部分說明：被告陳彥辰持以傷害告訴人趙珮智所用之安全帽，因無積極事證足認係屬被告陳彥辰個人所有並供本案犯傷害所用之物，故不予宣告沒收。

經核原審認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。

2、被告陳彥辰上訴意旨略以：趙珮智確實傷害陳彥辰及陳時湖，有證人及診斷證明書為憑，楊鐿舜證稱陳彥辰對趙珮智拳打腳踢，趙珮智只是在阻擋陳彥辰之攻擊，完全是說謊，其實陳彥辰右手被趙珮智抓住，並用嘴咬住陳彥辰右手掌，請從輕量刑云云。

檢察官上訴意旨略以：被告陳彥辰不思以理性方式解決紛爭，卻訴諸暴力，且犯後未與告訴人趙珮智和解，亦未賠償告訴人趙珮智所受損害，原審審酌上情，僅量處被告陳彥辰拘役55日，顯屬過輕云云。

3、惟查： （1）按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

茲原判決既已就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認定事實，已詳細說明其得心證之理由，並經本院逐一剖析論證如前，所為論斷，從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法（雖原判決認被告陳彥辰傷害行為，亦使告訴人趙珮智受有牙痛之傷害，容有誤會，業如前述，因不影響判決本旨，爰不撤銷改判）。

被告陳彥辰猶執前詞否認犯行，自不足採。

（2）另按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。

本案原判決量刑時，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限。

從而，原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法定刑度範圍，亦無濫用其權限或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，殊不能任意指摘原審量刑過重，從而被告陳彥辰上訴指摘原判決量刑過重及檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，均無理由。

4、綜上，檢察官及被告陳彥辰上訴仍執前開情詞，指摘原判決不當，難認有理由，均應予駁回。

至刑法傷害罪業經修正施行，已如前述，原審就被告陳彥辰所為犯行雖未及審酌比較新舊法，然原審適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，並不構成撤銷之原因（最高法院96年度台上字第 270號判決意旨參照），故原判決雖未及比較新舊法，惟適用法律並無違誤，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告趙珮智於上揭時地，因與告訴人陳彥辰生有口角糾紛，竟基於傷害之犯意，持白色安全帽及藍色安全帽或徒手、齒咬等方式攻擊告訴人陳彥辰，致告訴人陳彥辰受有腿痛、右拇指、左膝擦傷、手掌擦傷等傷害。

因認被告趙珮智涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌云云。

二、證據能力之說明：按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。

而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用，旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」，日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。

故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。

因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。

本案以下所引有關被告趙珮智以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

又告訴人之告訴係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；

且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院52年台上字第1300號、30年上字第816號判例參照）。

刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。

四、公訴意旨認被告趙珮智涉犯傷害罪嫌，無非係以：證人即告訴人陳彥辰、證人陳時湖於警詢及偵訊時之證述、證人楊鐿舜於偵訊時之證述、告訴人陳彥辰提出之仁人堂中醫診所診斷證明書 1紙、告訴人陳彥辰傷勢照片及刑案現場照片為其主要論據。

訊據被告趙珮智固坦承與告訴人陳彥辰發生口角、肢體爭執，其於衝突中咬告訴人陳彥辰右手虎口等事實不諱，惟堅詞否認有何傷害犯行，辯稱：陳彥辰部分的傷不是我造成的，是他自己本來就有傷，我只有咬陳彥辰大拇指虎口，不是完全咬到，那時候冬天，陳彥辰的手有一半被羽絨衣蓋住，且陳彥辰傷勢照片也沒有看到齒痕，陳彥辰先用拳頭打我身體，我就咬他，我沒有咬很久，我被他打到跪下來，我跪在地上時已經沒有咬住他，我認為我是正當防衛，他拿安全帽、酒瓶、皮鞋打我頭，大力抓我頭髮上下拉扯，我的頭有敲到地上，他也有用腳踢我的臉等語。

輔佐人即被告趙珮智之父趙強則辯稱：趙珮智是被陳彥辰打，楊鐿舜業已證述明確，陳彥辰先動手打趙珮智，被打到躺在地上還在打等語。

經查：

（一）被告趙珮智於上開時間、地點與告訴人陳彥辰發生口角、肢體爭執，被告趙珮智以口咬告訴人陳彥辰右手虎口，嗣告訴人陳彥辰經醫師診斷，受有「腿痛、右拇指、左膝擦傷、手掌擦傷」等事實，為被告趙珮智所不爭執（見偵卷第11頁反面、原審審易卷第33頁反面、第34頁正面、第47頁反面、本院卷第94頁、第95頁、第 185頁），且經證人陳彥辰於警詢、檢察事務官詢問、原審及本院審理時、證人陳時湖於警詢及原審審理時、證人楊鐿舜於檢察事務官詢問、偵訊及原審審理時證述明確（見偵卷第 2頁反面、第16頁反面、第35頁反面、調偵卷第19頁、第20頁、原審審易卷第33頁反面、原審易字卷第19頁正面至第24頁正面、第47頁正面、本院卷第 186頁），並有告訴人陳彥辰提出之仁人堂中醫診所診斷證明書、李訓宗診所診斷證明書各1紙及其受傷照片5張在卷可證（見偵卷第20頁反面至第22頁正面、原審審易卷第37頁），此部分事實，固堪認定。

（二）按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。

但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。

是刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度為已足，不以出於不得已之行為為條件。

亦即行為人主觀上認識現有不法侵害存在而有防衛之意思，客觀上有防衛之行為，自得主張正當防衛。

又防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審查防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之（最高法院63年台上字第2104號判例參照）。

經查： 1、被告趙珮智係因遭告訴人陳彥辰攻擊，而咬告訴人陳彥辰右手虎口一情，業經被告趙珮智於警詢、原審及本院審理時供陳：陳彥辰跨過柵欄進入我家，我想說鑰匙在車上，這樣很危險，我要去拔鑰匙，他就過來用拳頭打我身體，我就咬他右手虎口，我沒有咬很久，我被他打到跪下來，我跪在地上時已經沒有咬住他，他拿安全帽打我頭，大力抓我頭髮上下拉扯，我的頭有敲到地上，他也有用腳踢我的臉等語明確（見偵卷第11頁反面、原審審易卷第33頁反面、第34頁正面、第47頁反面、本院卷第94頁、第95頁、第 185頁），證人陳彥辰於原審審理時亦陳稱：我把趙珮智壓在地上，她馬上就咬人等語甚明（見原審易字卷第47頁正面）。

又證人楊鐿舜於檢察事務官詢問、偵訊及原審審理時則證稱：我於106年11月30日下午5時40分，聽到吵架的聲音就走出去，看到趙珮智被陳彥辰壓在地上打，陳彥辰用手打趙珮智，趙珮智躺在地上，陳彥辰站著用手、腳在打她，趙珮智躺著也有用手、腳阻擋，她一定要保護自己，一定會有動手、腳，比較像是阻擋陳彥辰的攻擊，陳彥辰一直拳打腳踢，趙珮智要閃躲，我沒有看到趙珮智主動攻擊，我叫陳彥辰不要再打，我吼了2、3句，陳彥辰才停手等語綦詳（見調偵卷第19頁、第20頁、原審易字卷第19頁正面至第20頁反面）。

綜上，足徵本案案發當時，被告趙珮智是遭告訴人陳彥辰壓制在地處於下風之局勢，從證人楊鐿舜證述過程中，固可認被告趙珮智於受攻擊後，亦有以手腳掙扎並阻擋告訴人陳彥辰攻擊其身體之動作，惟案發當日係告訴人陳彥辰與被告趙珮智發生口角爭執後，告訴人陳彥辰竟跨過兩屋間之柵欄，進入被告趙珮智住處門前，將被告趙珮智壓制在地，並對被告趙珮智拳打腳踢等節，已詳前述。

則被告趙珮智在此身體遭受告訴人陳彥辰不法侵害之狀態下，並無承受傷害之義務，自得自我防衛並排除侵害。

是被告趙珮智咬告訴人陳彥辰右手及以手腳掙扎阻擋告訴人陳彥辰攻擊前，已先存在告訴人陳彥辰將其壓制在地拳打腳踢等不法侵害，其縱咬告訴人陳彥辰右手虎口或手腳掙扎以為阻擋，亦屬對現有不法侵害行為所為防衛之行為。

2、復以告訴人陳彥辰於本案案發時為年約36歲之男性，相較於被告趙珮智是一女子，告訴人陳彥辰先天於體力上已具有優勢，復參以當時告訴人陳彥辰以其身體將被告趙珮智壓制在地之侵害行徑，就被告趙珮智而言，其有效排除侵害之手段即為阻止告訴人陳彥辰再對其為攻擊之舉，或掙脫告訴人陳彥辰壓制其身體之狀態，避免告訴人陳彥辰持續在其身體施加壓力，方以口內牙齒嚙咬告訴人陳彥辰右手虎口，並以手、腳予以阻擋告訴人陳彥辰之攻擊行為，茲對照告訴人陳彥辰提出之前開診斷證明書記載之傷害為「腿痛、右拇指、左膝擦傷、手掌擦傷」（見偵卷第22頁），依經驗法則符合被告趙珮智抵禦攻擊所為之口咬、為掙脫而以手、腳阻擋等動作造成之傷害；

再對比告訴人陳彥辰對被告趙珮智之攻擊方式及所造成被告陳彥辰如事實欄一所載之傷勢，顯見告訴人陳彥辰出手力道非輕，從一般社會生活經驗觀察，倘被告趙珮智未即時以動口嚙咬、揮動手腳抵擋，難保不會繼續遭受更大之傷害，況且被告趙珮智為上開行為，均在告訴人陳彥辰以拳腳攻擊之期間，告訴人陳彥辰之不法侵害情狀尚未結束，依一個理性第三人之標準，如身處相同之緊急防衛情狀，亦無從期待不會即時反應為出口嚙咬及手腳揮動等動作以資防衛，與屬攻擊行為之互毆行為不同。

況被告趙珮智並未持物反擊，此經證人楊鐿舜於檢察事務官詢問、偵訊時證述明確（見調偵卷第19頁正面、第20頁正面），是其僅採取上開防衛行為以免繼續受害，所採取手段，尚無逾越保護自己人身安全之必要程度，仍應評價為正當防衛行為，防衛並未過當。

（三）又查，告訴人陳彥辰於 106年11月30日至李訓宗診所就診，經診斷受有右手背、右拇指、右食指、右小指多處小傷口、左膝挫傷之傷害；

於106年12月5日前往仁人堂中醫診所就診，經診斷結果，受有腿痛、右拇指、左膝擦傷、手掌擦傷等傷害，固有各該診所診斷證明書各 1紙及告訴人陳彥辰傷勢照片 5張為憑（見偵卷第20頁反面至第22頁正面、原審審易卷第37頁）。

然被告趙珮智於原審審理時否認告訴人陳彥辰受有右手背、右拇指、右食指、右小指多處小傷口、左膝挫傷之傷害與其有關（見原審易字卷第44頁反面、第47頁反面）。

且證人陳彥辰於原審審理時陳稱：趙珮智拿 2頂安全帽，我有閃掉，沒有被砸到，我被趙珮智咬右手 3分鐘，右手拇指受傷等語（見原審易字卷第21頁正面），另證人陳時湖於原審審理時亦證稱：趙珮智咬陳彥辰右手虎口附近等語明確（見原審易字卷第23頁反面），是依證人陳彥辰及陳時湖證述情節，足見被告趙珮智之攻擊行為主要在於以齒咬告訴人陳彥辰右手虎口，則證人陳彥辰其他傷勢是否為被告趙珮智本案行為所致，已有可疑。

況經本院函詢仁人堂中醫診所結果，該診所回復稱：患者（告訴人陳彥辰）於106年12月5日始至該診所就診，自述106年12月1日因車禍被撞倒，致肌痛、右拇指擦傷破皮、左膝擦傷及手掌擦傷等語，有該診所 108年7月3日仁（營）字第1850（108_107）號函暨處方病例1份在卷可查（見本院卷第113頁、第115頁）。

則告訴人陳彥辰於106年12月5日就診時，距離本案案發時間已久，且其既向醫師自述係因車禍遭人撞倒而受傷，則其經該診所診斷受有腿痛、右拇指、左膝擦傷、手掌擦傷等傷害，是否與本案有關，即有可疑。

又經本院函詢李訓宗診所結果，回覆稱：告訴人陳彥辰於 106年11月30日就診，多處皆屬輕微擦傷，受傷到就診，應屬 1-2日內，無法判斷成因等語，有該診所函1紙在卷可查（見本院卷第135頁）。

則告訴人陳彥辰於本案案發日前往該診所就診，經醫師診斷既皆屬輕微擦傷，與其指訴與被告趙珮智扭打，遭被告趙珮智以牙齒咬其右手虎口等節之陳述即屬有別，亦難認其當時經診斷所受之傷害與被告趙珮智有關。

且告訴人陳彥辰提出之傷勢照片，均未標註拍照之日期，亦未拍攝該傷者之頭臉，難認該照片所示傷者即為告訴人陳彥辰本人，亦難認該等傷勢與被告趙珮智本案行為有關。

況告訴人陳彥辰於本案將被告趙珮智壓制在地，且以拳腳攻擊被告趙珮智，業經認定如前，是告訴人陳彥辰雖受有腿痛、左膝擦傷、手掌擦傷、右手背、右拇指、右食指、右小指多處小傷口、左膝挫傷等傷害，亦可能係告訴人陳彥辰以手、腳毆擊被告趙珮智，或係將被告趙珮智壓制在地，因而左膝摩擦地面，或壓制被告趙珮智於地時遭掙扎時所受之傷害，即難認係被告趙珮智主動攻擊所造成之傷害。

（四）綜上所述，被告趙珮智所為係對於告訴人陳彥辰不法侵害之行為，為防衛自己身體法益免再遭受更為嚴重之侵害，始採取並未逾越必要範圍之防衛行為，合於刑法第23條前段正當防衛之要件，亦無防衛過當的情事，其行為自屬不罰。

且公訴意旨所指告訴人陳彥辰所受腿痛、右拇指、左膝擦傷、手掌擦傷之傷害亦無從證明係被告趙珮智本案行為所致，即難逕以傷害罪責相繩。

五、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足以達於通常一般之人均不致於有所懷疑、堪予確信已臻真實之程度，尚有合理懷疑存在，而不能使本院形成被告趙珮智有罪之心證，核屬不能證明被告趙珮智犯罪，應諭知被告趙珮智無罪之判決。

六、維持原判決及駁回上訴之理由：

（一）原審揆諸前揭法條及判例意旨，以不能證明被告趙珮智有公訴意旨所指傷害罪嫌，而對被告趙珮智為無罪之諭知，經核並無違誤。

（二）檢察官上訴意旨略以：原判決認被告趙珮智所為構成正當防衛，部分係依監視畫面過程，惟本案發生過程並未有監視器拍攝，且本案亦未經任何勘驗程序，原審認定被告趙珮智一路遭到挨打，其依據為何，未有相應之證據，而有認定事實之違誤；

且依證人陳時湖於原審審理時所述，被告趙珮智並非被動處於挨打狀態，其亦有主動攻擊行為，並非初無傷人行為之一方，縱證人陳時湖因護子心切而有所偏頗，然本案究係何人先發動攻擊，雙方各執一詞，未有相關證據可佐，何以原判決認定告訴人陳彥辰係先行侵害之一方，被告趙珮智僅係因排除對方不法之侵害而加以還擊而得主張正當防衛，此部分認定事實亦與卷內資料有出入等語。

（三）惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

經查： 1、茲原判決既已就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告趙珮智所為，係對於告訴人陳彥辰不法侵害行為，為防衛自己身體法益免受繼續侵害，始採取並未逾越必要範圍之防衛行為，因而認定不足證明被告趙珮智有檢察官所指之傷害罪嫌，已詳細說明其得心證之理由，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。

2、至證人陳時湖於原審審理時雖證稱被告趙珮智亦有主動攻擊之行為。

然證人陳時湖之陳述前後不一，已如前述，本難逕信為真。

況證人陳時湖為告訴人陳彥辰之父，且證人陳時湖於本案亦對被告趙珮智提出傷害告訴（見偵卷第16頁反面），而經檢察官為不起訴處分，則其之陳述本有偏頗之虞，自難僅憑證人陳時湖於原審審理時證述之情節，逕認被告趙珮智起初即有傷人之行為。

至本案究係何人先發動攻擊，雙方雖各執一詞，且未有相當證據可佐，然證人楊鐿舜既親見告訴人陳彥辰將被告趙珮智壓制在地，以拳腳攻擊被告趙珮智，被告趙珮智僅為防衛之行為，核與被告趙珮智供陳情節大致相符，業經認定如前，即足認被告趙珮智係為排除告訴人陳彥辰之不法侵害行為而為防衛行為，尚無從僅以證人陳時湖上開有偏頗之虞之證述內容，逕認被告趙珮智初有傷人之行為。

3、按刑事訴訟法第368條及第369條所謂上訴有無理由，應視第一審判決與第二審審理結果所應為之判決是否相同為斷。

本案第一審判決以不能證明被告犯罪而依刑事訴訟法第301條第1項諭知被告無罪，檢察官不服提起第二審上訴，原審審理結果，亦認不能證明被告犯罪，縱其所持論據與第一審判決並非一致，然其應依刑事訴訟法第301條第1項諭知無罪之判決結果既無不同，則原判決以檢察官之上訴無理由而予以駁回，即無適用法則不當之可言（最高法院89年度台非字第 210號判決參照）。

經查，原判決雖援引監視器畫面，認被告趙珮智在雙方肢體衝突過程中，完全是一路遭到挨打的情況，雖有抵抗行為，然當時告訴人陳彥辰之攻擊行為仍在持續發生的過程中，為了防護自身的安全所做的正當防衛，難以遽認被告趙珮智涉有傷害罪嫌而諭知無罪判決。

然本案遍觀全卷，確無原判決所指監視畫面，且本案現場並無監視器一節，亦經被告趙珮智於警詢、檢察事務官詢問時、告訴人陳彥辰於檢察事務官詢問時陳述明確（見偵卷第 9頁反面、第35頁反面），並有本院公務電話紀錄1紙為憑（見本院卷第107頁），是原判決此節所認，顯有錯誤。

然原判決復參酌證人楊鐿舜證述內容，認被告趙珮智所為，係對於告訴人陳彥辰之不法侵害，為防衛自己身體法益免再遭受侵害，始採取並未逾越必要範圍之防衛行為，合於刑法第23條前段正當防衛之要件，其行為自屬不罰，所持論據，與本院前開認定被告趙珮智無罪之理由即屬一致，且認被告趙珮智應依刑事訴訟法第301條第1項諭知無罪之判決結果亦無不同，揆諸前開裁判意旨，原判決諭知被告趙珮智無罪判決之結論，於法即無不合，尚不構成撤銷之原因。

4、從而，本案檢察官提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，並未進一步提出積極證據以實其說，自難認有理由，應予以駁回。

參、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳嘉義偵查起訴，檢察官周彤芬提起上訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 3 日
刑事第十七庭 審判長法 官 黃雅芬
法 官 鍾雅蘭
法 官 謝梨敏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳盈芝
中 華 民 國 108 年 9 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。