臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,1,20190321,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1號
上 訴 人
即 被 告 胡自立
選任辯護人 胡惟翔律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度訴字第484 號，中華民國107 年11月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第4766號、第11777 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於如其附表一編號四至七（即本院如附表一編號二至五）所示之罪刑，暨其定應執行刑部分，均撤銷。

胡自立犯如本院附表一編號二至五所示之罪，各處有期徒刑貳年陸月。

扣案如附表三編號編號三、四所示之物，均沒收之；

未扣案如附表一編號二至四「犯罪所得」欄所示之販賣毒品所得新臺幣貳仟捌佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

胡自立上述撤銷改判及上訴駁回之有期徒刑宣告部分，應執行有期徒刑叁年陸月。

事 實

一、胡自立明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-methylenedioxymethcath -inone 、Methylone 、bk-MDMA ）、硝甲西泮（Nimetazepa m）及芬納西泮（Phenazepam）分屬毒品危害防制條例所列管之第二、三級毒品，其於民國107 年1 月初某日，在不詳地點，以不詳方式取得含有第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」、微量「硝甲西泮」等成分如附表二編號一、二所示合計51瓶之瓶裝液體（下稱毒品神仙水）後，竟基於意圖販賣之犯意而持有之，擬伺機販售不特定之人以牟利。

二、胡自立另明知氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone、CEC ）屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟於106 年11月間某日，以不詳方是取得至少62包之含第三級毒品氯乙基卡西酮成分、淨重各10餘克之咖啡包（下稱毒品咖啡包，含附表一編號五所示之54包毒品咖啡包及後述出售之8 包毒品咖啡包）後，竟起意販賣，各基於販賣第三級毒品以營利之犯意，持附表三編號四之行動電話，連結網際網路，以通訊軟體WeChat（下稱微信）與張紫嫣聯繫毒品咖啡包交易事宜，而為下列行為：

（一）於107 年1 月20日晚間7 時1 分許，在臺北市○○區○○○路0 段00號，以新臺幣（下同）1,000 元之價格，販賣毒品咖啡包2 包（淨重合計20餘克）予張紫嫣。

（二）於同年1 月23日下午4 時7 分許，在上址，以1,000 元之價格，販賣毒品咖啡包2 包（淨重合計20餘克）予張紫嫣。

（三）於同年2 月3 日晚間8 時34分許（起訴書誤載為晚間7 時35分許，應予更正），在上址，以800 元之價格，販賣毒品咖啡包2 包（淨重合計20餘克）予張紫嫣。

（四）於同年2 月5 日晚間9 時50分許，在上址，以1,000 元之價格，販賣毒品咖啡包2 包（淨重合計20餘克）予張紫嫣。

（五）迄至107 年2 月3 日在臺北市○○區○○○路000 號前為警查扣附表二編號一、六所示第三級毒品，及於同月5 日在臺北市○○區○○○路0 段00巷0 號3 樓之5 ，為警查扣附表二編號二至五、七至十及附表三所示之物，因而查知上情。

三、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分甲、審理範圍之說明本件上訴人即被告胡自立因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴，原審判處罪刑。

被告於準備程序表明僅對於被訴意圖販賣而持有第三級毒品神仙水1 罪部分、被訴販賣第三級毒品4罪部分（即原判決附表一編號一、四至七）不服提起上訴，其餘不在上訴範圍之列，檢察官則對於原審判決均未提起上訴。

是原判決就被告胡自立持有第三級毒品純質淨重20公克以上、轉讓偽藥等部分（即原判決附表一編號二、三），因被告捨棄上訴確定，非本院審理範圍，而僅就被告意圖販賣而持有第三級毒品神仙水1罪，其販賣第三級毒品4罪部分進行審理，合先敘明。

乙、證據能力

一、被告於審判外之自白或不利於己之陳述

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。

刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。

此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。

（二）查被告及其辯護人於準備程序、審判期日不爭執檢察官所提出被告之警詢、偵查訊問筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官偵查中製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。

至原審程序所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認有證據能力。

二、被告以外之人於審判外陳述之證據能力

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。

（二）查被告及其辯護人對於檢察官所提出之證人張紫嫣、鄭郁璇等人於審判外之陳述筆錄，及其他文書證據均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。

三、關於扣案毒品及毒品鑑定書

（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第203條至第206條之1 之規定；

其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。

第163條第1項、第166條至第167條之7 （交互詰問相關規定）、第202條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。

刑事訴訟法第20 8條第1 、2 項定有明文。

上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。

另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項，分別定有明文。

（二）查被告及辯護人等對於扣案毒品為合法搜索扣押，均不爭執，且對於檢察官就扣案毒品所提出之毒品之初步檢驗報告及照片、內政部警政署刑事警察局107 年3 月13日刑鑑字第1070019053號、同年月14日刑鑑字第1070015565號鑑定書；

交通部民用航空局航空醫務中心107 年2 月7 日航藥鑑字第1070817 號毒品鑑定書等之證據能力，均不爭執證據能力，本院審酌亦相當。

是扣案毒品具證據能力，據此所為鑑定書鑑驗結果，亦均具證據能力。

貳、實體部分－證明力

一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項就此定有明文。

其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。

而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。

司法院大法官議決釋字第582 號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。

刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；

為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。

二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；

更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；

而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；

塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。

「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。

故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第476 號解釋理由書節錄參照）。

前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。

是本條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者，均訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之販賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損已不利人之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。

三、又按在101 年8 月21日之前，司法實務對於「販賣」毒品犯罪的要件，向來以25年非字第123 號判例為首認為：「禁煙法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂」；

67年台上字第2500號判例亦謂：「所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。

上訴人既以販賣圖利之意思購入速賜康，雖於出售與某某時，已議定價格尚未交付之際，即被當場查獲，仍屬犯罪既遂」（68年台上字第606 號、69年台上字第1675號判例意旨均同）。

其實最早的25年非字第123 號判例係出自禁煙法的年代，後3 則判例則係針對廢止前藥物藥商管理法而發，均非適用毒品危害防制條例或其前身肅清煙毒條例所為之判例，惟最高法院就毒品危害防制條例所處罰之販賣，卻從來均援用該4 則判例意旨操作解釋。

以文義解釋言「販賣」與「買賣」不同，「販賣」即中文所謂的「同義複詞」，販者，賣也，販賣即是出賣（參見教育部國語辭典），當「販」與「賣」二字併列時，販賣之字面上，只有賣出之意，並無買入之意。

上述判例以「販入」表示「買入」，出於以為「販賣」乃「買賣」之誤會所致，從而所謂「不以販入後復行賣出為必要」，只須買入或賣出之一，即成立販賣罪云云，自非正確。

另對照25年非字第123 號判例所解釋適用的禁煙法第6條規定：「製造鴉片或其代用品或販賣或意圖販賣而持有或運輸者，處1 年以上5 年以下有期徒刑，得併科五千圓以下罰金」，可知禁煙法第六條係同時規定多種行為的構成要件，至少有四個不同罪名：「製造鴉片或其代用品」罪、「販賣鴉片或其代用品」罪、「意圖販賣而持有鴉片或其代用品」罪、「運輸鴉片或其代用品」罪，而且並無處罰未遂犯之明文。

換言之，該條除處罰製造、販賣、運輸三種犯行外，同時也處罰「意圖販賣而持有」之犯行，四者法定刑均相同。

而同時將「意圖販賣而持有」與「販賣」態樣同列於同一法條，處以相同法定刑，且初均無未遂犯處罰之立法模式，顯係當時的立法者思維，不論是民國建國前的晚清時代或民國建國之初的各次刑法典或特別法均無改變，自1907年的「刑律草案」、1910年的「修正刑律草案」、1911年的「欽定大清刑律」，乃至1912年（民國1 年）的「暫行新刑律」、1915年（民國4 年）的「修正刑法草案」、1918年（民國7 年）的「刑法第2 次修正案」、1919年（民國8 年）的「改定刑法第2 次修正案」、1928年（民國17年）「中華民國刑法」（所謂舊刑法），均係將「意圖販賣而持有」與「販賣」態樣同列，直到1933年起（民國22年起）的「中華民國刑法修正案」乃至民國24年公布即現行的「中華民國刑法」，始不再處罰意圖販賣而持有鴉片罪。

惟民國24年、25年分別公布的「禁毒治罪暫行條例」及「禁煙治罪暫行條例」，均將販賣與意圖販賣而持有罪同列相同法定刑處罰，且同條文內並無處罰未遂犯之明文。

原來25年非字第123 號判例，可能並非最高法院實務所理解的「販入等於賣出」，毋寧其意旨係指「販入」構成意圖販賣毒品既遂罪、「賣出」則為販賣毒品既遂罪。

將此類判例套用在現行已分別將販賣毒品既遂、未遂罪（參見毒品危害防制條例第4條）及意圖販賣而持有毒品罪（參見同條例第5條）分列不同犯罪階段及各有不同法定刑的現代立法，顯有不合。

換言之，上述4 則判例顯然混淆販賣毒品罪的既、未遂及預備行為認定標準，置法律明文區分犯罪階段而為輕重不同處罰之效果於不顧，而將原屬預備犯之意圖販賣持有毒品犯行，或僅著手而不遂之未遂犯行，竟當作販賣毒品既遂罪處罰，已違反植基於憲法第8條正當法律程序，其中實體法內涵之「罪刑法定原則」（釋字第384 號解釋參見），並且導致毒品危害防制條例第4條「販賣」毒品罪之刑法罰法律，違反法律明確性及刑罰明確性原則（詳請參見錢建榮，「買」或「賣」搞不清楚？！( 上)(下) ，月旦旦法學，第210 期、第211 期）。

是最高法院終於在101 年8 月21日以101 年度第7 次刑事庭會議（二）決議以「本則判例不合時宜」，不再援用四則判例。

四、其後最高法院於101 年11月6 日以101 年度第10次刑事庭決議（一）認為販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪，有法條競合之適用，而謂：「所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。

刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1) 意圖營利而販入，(2) 意圖營利而販入並賣出，(3) 基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1) 、(2) 販賣罪之著手，至於(3) 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用」。

殊不論此新決議的見解，因為採法條競合說的結果，仍有可能架空意圖販賣而持有毒品罪之適用空間，而將舊判例的「一律視為販賣毒品既遂」改為新決議所稱之「一律視為販賣毒品未遂」，仍有類型化不足之憾，至少最高法院至今仍認為意圖販賣而持有毒品罪之成立，係以「以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，例如為施用、受贈或寄藏而持有，嗣後始起意 販賣者而言」（最高法院82年度台上字第4018號、6285號、83年度台非字第184 號、91年度台上字第2048號判決意旨）。

五、經查被告對於上述犯罪事實均坦承不諱，核與其於原審審理、警詢及偵查中之自白尚屬一致，亦核與證人張紫嫣於警詢及偵查中之證述相符(參見第4766號偵卷一第18至27、267至176 、239 至240 頁）。

此外，尚有被告、證人張紫嫣分別為警查獲當日簽署之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場蒐證照片共2 張、被告與證人張紫嫣「手機通訊內容」蒐證照片共76張、附表三編號四之行動電話採證資料、刑案現場勘查報告在卷可證（參見第4766號偵卷一第42、45至49、51、52至57、58至97頁；

第4766號偵卷二第27至111 頁；

第4766號偵卷三第89至92頁、第56至58頁反面）。

又本案證人張紫嫣遭查扣毒品咖啡包，經送驗後確實含有第三級毒品氯乙基卡西酮成分等情，有1070817 號毒品鑑定書可查（參見第4766號偵卷三第84頁）交通部民用航空局航空醫務中心107 年2 月7 日航藥鑑字第；

被告經警查扣如附表二編號一至二所示毒品神仙水亦有相關之鑑定書及卷證出處足參。

綜上所述，有如上補強證據與被告之自白相互印證，足認被告自白確與事實相符。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予論罪科刑。

參、論罪部分

一、核被告就事實欄一部分，係違反毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

就事實欄二之（一）至（四）部分，均係違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其販賣第三級毒品前後持有該毒品之低度行為，均為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。

被告上述所犯5 罪，其犯行態樣、犯罪行為、時間均不同，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

二、又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

其立法理由謂：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定」。

是足認立法目的在鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日確定，以開啟其自新之路，立法者所著重者，乃「鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路」，非以節省司法資源為其立法目的。

又此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，倘被告已供陳與犯罪構成要件合致之事實，縱其時日、處所、行為態樣、行為階段等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院104 年度台上字第2668號判決意旨參照）。

查被告就犯罪事實欄一、二所示各次犯行，業於偵查、原審及本院審判中均自白確有分別為販賣含有第三級毒品「氯乙基西酮」之咖啡包，及意圖販賣犯意而持有毒品神仙水共51瓶之事實，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑。

三、就犯罪事實欄二（即附表一編號二至五）所示4 罪部分，適用刑法第59條酌減其刑之說明：

（一）按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑得併科新臺幣2 千萬元以下罰金，販賣第二級毒品罪之法定最低本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金，縱使被告之犯行依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕，販賣第二級毒品仍為最低有期徒刑3 年6 月以上刑度，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（參見最高法院95年台上字第788 號判決意旨就販賣第一級毒品情節之說明）。

（二）經查被告如犯罪事實欄二所為販賣毒品咖啡包之犯行，雖有助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然核以被告如附表一編號二至五販售毒品之對象均為同一人，且交易金額亦各僅1 千元、1 千元、800 元、1 千元，是其所販賣數量非屬大量，犯罪所得獲利非鉅，其犯罪情節難與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟者可等同併論；

另參以被告因歷經罹患惡性橫結腸癌，病況嚴重曾進行右側大腸切除手術，程度已達第三期，有被告偵查中辯護人所提出之臺灣大學醫學院附設醫院病歷紀錄在卷可證（參見偵查卷二第121 至162 頁），及自承經歷非自願性離職等重大人生變故，相對於被告雙胞胎弟弟不論求學、就業、成家立業均一路順遂之情況，致使被告更顯自卑，身心打擊及煎熬下，因而沈淪毒海無法自拔，進而為本件犯行。

考量被告犯罪動機為求逃離現實，藉由毒品使其身心得到暫時性解放，並非以意圖販賣毒品為業，本院以為被告如附表一編號二至五所示犯行，縱依前述減刑後之最低刑度處罰，仍嫌過重，即使經減刑後宣告法定最低刑度之3 年6 月有期徒刑，猶嫌過重，除有司法院大法官釋字第263 號解釋所指「情輕法重」之憾外，依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，對被告處以3 年6 月以上有期徒刑，實有情輕法重，已足引可憫恕之情，爰適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並遞減之，如此量刑，始符合憲法比例原則之要求。

肆、上訴駁回部分之說明

一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；

至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。

質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473 號判例、75年台上字第7033號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647號判例等）。

本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。

亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。

二、查原審就如犯罪事實欄一之（一）所示部分（即原判決附表一編號一，本院如附表一編號一所示犯行），以被告胡自立犯行事證明確，所為係違反毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，且適用同條例第17條第2項之規定減輕其刑，並審酌被告為謀一己之私利，販賣毒品或無償提供毒品予他人施用，均嚴重損及國民健康，且非法持有毒品，有害社會之安全與秩序，惟念被告犯後復坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪動機、持有毒品之數量及期間、智識程度為大學畢業、曾罹癌並就職旅行社之生活狀況，及素行等一切情狀，因而量處有期徒刑1年10月，並就扣案如附表二編號一、二（同原判決附表二編號一、二）所示之第三級毒品神仙水共51瓶，及附表三編號一、二（同原判決附表三編號一、二）所示之包裝盒共51個，諭知均沒收。

本院以為，原審量刑並未逾越比例及平等原則，客觀上亦無裁量權怠惰或濫用之情，形式上觀察原判決亦無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令等情事，且就宣告沒收或追徵部分亦詳盡調查及闡明理由，足認原審沒收之宣告亦稱合法妥適。

三、被告上訴意旨雖請求就如犯罪事實欄一之（一）所示部分再依刑法第59條酌減其刑，惟查原審已就上述部分犯行，適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑而無違誤，詳如前述。

且觀諸原審於最低3 年以上，最高10年以下有期徒刑的法定刑範圍內，量處有期徒刑1 年10月，已較被告所犯罪刑之最低法定本刑大幅減少將近50% ，堪認原審量刑均符憲法比例原則及平等原則之要求，而被告所為經量處上述罪刑後，該等量刑已無情堪憫恕情狀或情輕法重之憾，自無適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。

綜上所述，被告此部分上訴並無理由，應予駁回。

伍、撤銷改判及定其應執行刑部分之說明

一、原審就如犯罪事實欄二所示部分（即原判決附表一編號四至七，本院附表一編號二至五所示犯行），以被告胡自立犯行事證明確，所為均係違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，量處有期徒刑3 年6 月，固非無見。

惟查原審未細究本件被告犯案之動機，及本院如前所述之被告生長歷程、家庭背景與其囿於因罹患癌症此等重大疾病後心路歷程之變化等特殊情狀，而未適用刑法第59條酌減其刑之規定，尚有未妥。

被告上訴理由就此請求請求從輕量刑，為有理由，應由本院撤銷改判，並就定應執行刑部分，一併撤銷。

二、爰審酌被告販賣毒品犯行，無視於毒品對於他人身體健康之戕害，有償提供毒品予人施用之行為，勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展等犯罪目的、手段及所生危害；

兼衡被告自身亦有施用毒品之癮習，而其販賣含有第三級毒品氯乙基西酮之毒品咖啡包，所販售之對象僅張紫嫣1 人，數量非鉅，所得不高，亦非中大盤之毒品供應者，復考量被告在身心重大打擊下，恐有自暴自棄之情而為本件犯行，以及其罹患癌症第三期之病況，身體欠佳，目前尚於旅行社工作，有持續性收入等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。

三、定其應執行刑部分

（一）按刑法第51條第5款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。

依該款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意（司法院大法官釋字第662 號解釋理由書參見）。

許玉秀大法官於釋字第662 號解釋協同意見書亦指出：「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何處罰被告，刑法第50條數罪併罰之例，的確是授權法官權衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不應該評價不足，也不可以過度評價。

經過充分評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是比例原則的要求。

如果刑法第50條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第50條各款的現制觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。

再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是所謂刑罰經濟的思考。

在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能」等語。

罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我們不能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾向。

因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證意義的觀察工具。

結論是，犯罪行為本身代表行為人的人格，那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行為的意義自然是責任遞減。

簡言之，基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適用，而此處的責任遞減，絕對不是如司法實務過往理解的操作方式，例如加一罪執行刑象徵性減1 月，加二罪執行刑減2 月，加三罪則執行刑減3 月等模式，而是重在對犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換言之，法院應考量行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調和。

從應報主義的角度，行為人所受的刑罰應該與犯罪行為成等比，單純的算數相加是最簡單的反應，事實上，應報主義下的刑度確認，可能還不僅等加的一加一等於二，而是在應報情緒的作用下導致更為極端的結果，變成一加一還大於二。

足見所謂的應報雖然滿足了人們報復的心理，但是就人們所希冀建立的一個和平的社會生活而言，極可能是一個負數。

因此學理大致上還是把刑罰的目的定位在預防的作用，至於所謂應報思想，頂多是用來說明罪罰相當的觀念。

不過事實上，罪罰相當的觀念是比例原則下必然的結果，所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層次上，顯然沒有意義，也沒有說出其真正的刑罰目的觀是什麼。

就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信。

其中刑法對於越嚴重的利益侵害，基本上會對應以越嚴苛的刑罰，因為如此，社會人才會感受到特定行為的嚴重性，例如強盜比竊盜嚴重、重傷害比普通傷害嚴重、傷害兩個人比傷害一個人嚴重等等（參見黃榮堅，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第123 期，2005年8 月，第56頁）。

問題就在，用來表達其嚴重性的工具，亦即刑度，要如何形成？絕對不會是應報主義下的方式，因為那對行為人而言是違反比例原則的，對外部社會而言，另有違刑罰經濟的功能。

（二）查被告胡自立販賣第三級毒品咖啡包之次數4 次，雖論以4 罪，惟販賣毒品營利行為本屬營利犯性質，本質上即屬反覆實施相同犯罪之情，實務上不分營利犯本即反覆多次的本質，一律以一罪一罰視之，已未必妥適，且其所販賣亦即危害對象均為張紫嫣1 人，犯罪時間集中在107 年1月20日至同年2 月5 日，其時間集中，獲利有限，加以被告因罹患癌症，身體欠佳，歷經人生低潮之心路歷程等情，本院以為對被告著重的是對之矯治、教化，而非科以長期的重罰，是難認有將其長期監禁之必要，且未必有利足認已有悔意之被告教化及日後重新融入社會、回歸家庭之心境。

是原判決就此部分亦應予撤銷，另就前述上訴駁回部分與撤銷改判部分，諭知如主文第五項所示之刑。

陸、關於沒收部分之說明

一、按刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中修正刑法第2條第2項將「沒收」與非拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，於新法施行後，一律適用新法之相關規定，而無第2條第1項新舊法比較之問題。

又本次刑法修正，已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收之規定，原則上均適用刑法沒收規定，刑法第11條特別修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或【沒收】之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」，刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。

惟毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，於10 5年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，已非屬「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收之規定」，不受刑法施行法第10條之3第2項規定之適用，且毒品危害防制條例第18條第1項之修正理由謂（略以）：「為因應中華民國刑法施行法第十條之三第二項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』

之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效。

然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105年7 月1 日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」等語，更足證毒品危害防制條例第18條、第19條均為刑法關於沒收規定之特別法，而應優先適用本條項之規定為沒收之依據。

至販賣毒品之犯罪所得，仍依修正刑法第38條以下規定適用沒收。

二、扣案如附表三編號三所示之行動電話1 支（內含門號SIM 卡1 張），則係供被告與張紫嫣聯繫事實欄二所示各次毒品交易所用之物，依上述說明，應適用修正後裁判時毒品危害防制條例第19條第1項規定，不論是否屬於犯罪行為人與否，沒收之。

三、如事實欄二所示4 次販賣毒品所得款項，各如附表一編號二至五「犯罪所得」欄所示，總計3,800 元，其中事實欄二之（四）犯罪所得1,000 元（即如附表三編號四之現金），業已扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定予以沒收，而事實欄二之（一）至（三）（即如附表一編號二至四）之犯罪所得合計2,800 元，雖未扣案，惟依卷內證據，並無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，並依法併執行之。

四、至扣案如附表四所示之物，經核均與本案犯罪並無直接關聯，充其量僅具證據性質，自無從沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林冠佑提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 簡志龍
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

【附表一】
┌──┬────────┬────┬─────────────┐
│編號│犯罪事實        │犯罪所得│罪名及宣告刑              │
├──┼────────┼────┼─────────────┤
│一  │如事實欄一      │無      │上訴駁回。                │
├──┼────────┼────┼─────────────┤
│二  │如事實欄二（一）│1,000元 │胡自立販賣第三級毒品，處有│
│    │                │        │期徒刑貳年陸月。          │
├──┼────────┼────┼─────────────┤
│三  │如事實欄二（二）│1,000元 │胡自立販賣第三級毒品，處有│
│    │                │        │期徒刑貳年陸月。          │
├──┼────────┼────┼─────────────┤
│四  │如事實欄二（三）│800元   │胡自立販賣第三級毒品，處有│
│    │                │        │期徒刑貳年陸月。          │
├──┼────────┼────┼─────────────┤
│五  │如事實欄二（四）│1,000元 │胡自立販賣第三級毒品，處有│
│    │                │        │期徒刑貳年陸月。          │
└──┴────────┴────┴─────────────┘

【附表二】
┌──┬─────┬───────────┬───────┐
│編號│物品名稱  │數量                  │鑑定書        │
├──┼─────┼───────────┼───────┤
│一  │含第三級毒│5 瓶（驗前總毛重188.05│內政部警政署刑│
│    │品3,4-亞甲│公克，驗前總淨重：99.8│事警察局107 年│
│    │基雙氧甲基│5 公克】，取樣共6.33公│3 月14日刑鑑字│
│    │卡西酮、微│克鑑驗用罄，驗餘總淨重│第1070015565號│
│    │量硝甲西泮│93.52 公克，純度約1%，│鑑定書（見偵查│
│    │之液體（以│推估驗前總純質淨重0.99│卷㈢第25至26頁│
│    │附表三編號│公克。含盛裝瓶5 瓶）  │）。          │
│    │一之紙盒包│                      │              │
│    │裝）      │                      │              │
├──┼─────┼───────────┼───────┤
│二  │含第三級毒│46瓶（驗前總毛重1,734.│內政部警政署刑│
│    │品3,4-亞甲│12公克，驗前總淨重：92│事警察局107 年│
│    │基雙氧甲基│5.9 公克【起訴書誤載為│3 月13日刑鑑字│
│    │卡西酮、微│總淨重945.63公克，應予│第1070019053號│
│    │量硝甲西泮│更正】，取樣1.13公克鑑│鑑定書（見偵查│
│    │之液體（以│驗用罄，驗餘總淨重924.│卷㈢第75頁正反│
│    │附表三編號│77公克，純度約2%，推估│面）。        │
│    │二之紙盒包│驗前總純質淨重18.51 公│              │
│    │裝）      │克。含盛裝瓶46瓶）    │              │
└──┴─────┴───────────┴───────┘

【附表三】
┌──┬────────────────┬────────┐
│編號│物品名稱                        │數量            │
├──┼────────────────┼────────┤
│一  │盛裝附表二編號一所示毒品、印有藍│5個             │
│    │博基尼字樣之包裝盒              │                │
├──┼────────────────┼────────┤
│二  │盛裝附表二編號二所示毒品、印有藍│46個            │
│    │博基尼字樣之包裝盒              │                │
├──┼────────────────┼────────┤
│三  │ASUS廠牌、黑色之行動電話（含SIM │1支             │
│    │卡1 張，已毀損）                │                │
├──┼────────────────┼────────┤
│四  │現金                            │1,000元         │
└──┴────────────────┴────────┘

【附表四】
┌──┬────────────────┬────────┐
│編號│物品名稱                        │數量            │
├──┼────────────────┼────────┤
│一  │分裝袋                          │2 大包（內有109 │
│    │                                │小包）          │
├──┼────────────────┼────────┤
│二  │電子磅秤                        │3臺             │
├──┼────────────────┼────────┤
│三  │ASUS廠牌、型號Zenfone2、紅色之行│1支             │
│    │動電話（含SIM卡1 張）           │                │
├──┼────────────────┼────────┤
│四  │蘋果廠牌、型號IPHONE6 之行動電話│1支             │
├──┼────────────────┼────────┤
│五  │蘋果廠牌、型號IPHONESE之行動電話│1支             │
│    │（含SIM 卡1 張）                │                │
└──┴────────────────┴────────┘