臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,1490,20200819,1

臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第1490號
上 訴 人
即 被 告 童仲彥



選任辯護人 邱雅郡律師
沈靖家律師
上列上訴人即被告因貪污等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第422號，中華民國108年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第7467、9423號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於利用職務上機會詐取財物部分撤銷。

童仲彥犯利用職務上機會詐取財物罪，處有期徒刑參年拾月，褫奪公權貳年。

未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬壹仟捌佰肆拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、童仲彥於民國99年12月25日起至103年12月24日期間，擔任臺北市議會（址設臺北市○○區○○路0段000號）第11屆議員，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，明知直轄市議會議員每人得聘用公費助理6人至8人，公費助理補助費用總額，直轄市議會議員每人每月不得超過新臺幣（下同）24萬元。

但公費助理每人每月支領金額，最多不得超過8萬元，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金，而其公費助理補助費係由臺北市議會編列預算支付，並非議員薪資之一部分，亦非對議員個人之實質補貼，應全額支付予實質上確實擔任公費助理工作之人，苟無實質聘用公費助理之需要，則不得假藉聘用公費助理之名義，而領取相關公費助理補助費用。

詎童仲彥明知公費助理補助費係由議會編列預算直接撥款至各公費助理帳戶，非屬議員薪資之一部分，亦非對於議員個人之實質補貼，依法應實質核銷，且明知其於100年11月1日起至101年2月29日止之期間內並未實際聘用蔡博安〔所涉使公務員登載不實部分，業經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官為緩起訴處分確定〕擔任公費助理，竟意圖為自己不法之所有，基於利用職務上機會詐取財物之犯意，及與蔡博安共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由蔡博安提供其於100年10月11日向台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）埔墘分行申請開立帳號000000000000號之帳戶（下稱富邦銀行蔡博安帳戶）存摺、提款卡及身分證影本供童仲彥使用，另由童仲彥指示不知情之助理康渼量（綽號「小渼」）先在臺北市議會制式之公費助理聘書之空白表單上填具公費助理姓名、聘期、酬金、帳戶等聘用資訊，並黏貼蔡博安之身分證影本供童仲彥辦公室使用，復由蔡博安授權童仲彥議員服務處內真實姓名、年籍均不詳之人代為簽認，及由童仲彥認可並授權康渼量在議員姓名欄位簽章之方式，接續製作100年10月31日、100年12月20日聘用蔡博安為童仲彥公費助理之聘書後，康渼量再依童仲彥指示製作臺北市議會議員自聘公費助理遴聘（異動）表（下稱自聘公費助理遴聘異動表），將蔡博安之姓名記載於童仲彥自聘公費助理名單中，嗣將上開文件接續提出予臺北市議會，表示自100年11月1日起，以每月3萬元之薪資聘用蔡博安，致使不知情且無實質審查權限之臺北市議會承辦人事及出納之職員陷於錯誤，誤認童仲彥確實於前揭期間聘用蔡博安擔任議員之公費助理，遂接續將此不實事項登載於職務上所掌管之100年11月份起至101年2月份臺北市議會議員自聘公費助理酬金清冊（下稱自聘公費助理酬金清冊），及於翌（101）年1月間登載於職務上所掌管之臺北市議會議員自聘公費助理春節慰勞金（或稱年終獎金）清冊（下稱自聘公費助理春節慰勞金清冊），並於如附表所示之時間，接續匯款如附表所示總計12萬3,842元之金額至上開富邦銀行蔡博安帳戶內，再據以開立蔡博安之各該所得給付年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單（下稱扣繳憑單），足以生損害於臺北市議會對於市議員遴用助理補助費用管理、核銷之正確性。

嗣於前揭補助費用入帳後，童仲彥再指示康渼量將上開款項領出，作為童仲彥於該段期間支付私聘助理陳秀蘭每月薪資1萬8,000元及其他支出之用，總計以此方式向臺北市議會詐取以蔡博安為公費助理之補助費共計5萬1,842元(計算式：12萬3,842元-1萬8,000元×4＝5萬1,842元）。

二、案經法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）移送及臺北地檢署檢察官自動簽分後偵查起訴。

理 由

壹、審理範圍：原審判決後，上訴人即被告童仲彥（下稱被告）對原判決聲明不服，並於法定期間提起全部上訴，惟於本院準備程序中業已撤回原判決關於使公務員登載不實(即登載張青玟為被告助理不實)部分之上訴（見本院卷第180、198頁），故本件審理範圍，僅限於原判決關於利用職務上機會詐取財物(即登載蔡博安為被告助理不實以詐取財物)部分，合先敘明。

貳、證據能力方面：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。

故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。

從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。

查證人蔡博安、康渼量、朱柳哲於偵查中向檢察官所為之陳述，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，均係經以具結擔保其證述之真實性。

又證人蔡博安、康渼量、朱柳哲於前開檢察官訊問時，並無證據係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，揆諸前開說明，證人蔡博安、康渼量、朱柳哲於偵查中之證述，既無顯不可信之情況，自均有證據能力。

至證人蔡博安、康渼量、朱柳哲於前開偵查中之證述，固均屬未經被告反對詰問之傳聞證據，惟按未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力。

且證人蔡博安、康渼量、朱柳哲於原審均已到庭作證，並經檢察官、被告及其辯護人充分之實質詰問，是被告詰問權之欠缺，已於審判中由檢察官、被告及辯護人行使予以補正，而得援引作為本案之證據。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱：忘記、不知道等語，或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言），致實質內容已有不符者在內。

所謂「可信」指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。

所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。

查證人蔡博安、康渼量、朱柳哲於原審時所為證述，或係為自己利益，或係迴護被告，而出現與先前臺北市調處詢問時供述之內容矛盾、不盡相符之情形，惟其先前臺北市調處詢問時陳述較原審證述情節詳盡、合理，本院審酌證人蔡博安、康渼量、朱柳哲於臺北市調處詢問時所為陳述，均係出於其自由意志，並非在遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述之情況下所為，相較於原審時所述，距案發時間相近，且就案發經過之記憶較為清晰，較無遭受他人干預，亦較少權衡利害得失，應均具有較可信之特別情況，復為證明犯罪事實之存否所必要，應認均有證據能力。

三、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查，本判決下列認定事實所引用之其餘被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、被告及其辯護人對本院準備程序期日提示之卷證，均不爭執其等證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

四、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序期日均不爭執其等證據能力，復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。

參、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於前開時間、地點，指示康渼量製作聘用蔡博安為被告公費助理之聘書及自聘公費助理遴聘異動表，將蔡博安之姓名記載於童仲彥自聘公費助理名單中後提出予臺北市議會，臺北市議會承辦人事及出納之職員遂將此登載於自聘公費助理酬金清冊，及自聘公費助理春節慰勞金清冊，並匯款總計12萬3,842元之金額至富邦銀行蔡博安帳戶內，再據以開立蔡博安之扣繳憑單等事實，惟矢口否認有何利用職務上機會詐取財物等犯行，辯稱：伊確實有聘用蔡博安擔任伊的助理，蔡博安因認同伊的政治理念，所以將其薪資回捐給議員服務處使用；

且伊另有私聘助理陳秀蘭、李秀環，加上辦公室租金、水電、網路等議員公務上費用支出，遠超過以蔡博安名義領取之助理補助款3萬元及選民服務補助款2萬元，伊沒有不法所得之意圖云云。

經查：㈠被告曾任臺北市議會第11屆議員，任期自99年12月25日起至103年12月24日止；

又被告上開任職議員期間，由蔡博安提供其於100年10月11日申請開立之富邦銀行蔡博安帳戶之存摺、提款卡及身分證影本予被告辦公室，並由被告依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第6條之規定，指示不知情之助理康渼量在臺北市議會制式之公費助理聘書之空白表單上填具公費助理姓名、聘期、酬金、帳戶等聘用資訊，並黏貼蔡博安之身分證影本，再由蔡博安授權被告議員服務處內真實姓名、年籍均不詳之人代為簽認，及由被告認可及授權康渼量在議員姓名欄位簽章之方式，接續製作100年10月31日、100年12月20日聘用蔡博安為被告公費助理之聘書，康渼量另依被告指示製作自聘公費助理遴聘異動表，將蔡博安之姓名記載於被告自聘公費助理之名單中，嗣將上開文件接續提出予臺北市議會，表示自100年11月1日起，以每月3萬元之薪資聘用蔡博安；

而臺北市議會承辦人事及出納之職員，將上開事項登載於職務上所掌管之100年11月份至101年2月份自聘公費助理酬金清冊，及於翌（101）年1月間登載於職務上所掌管之自聘公費助理春節慰勞金清冊，並於如附表所示之時間，接續匯款如附表所示總計12萬3,842元之金額至上開富邦銀行蔡博安帳戶，再據以開立扣繳憑單，被告再指示康渼量陸續將上開款項領出，總計領取12萬3842元之事實，業據被告於原審及本院坦認不諱（見原審卷第29頁反面、33頁正反面、本院卷一第119至123、180至183頁、本院卷二第126至128頁），核與證人蔡博安、康渼量於偵查中及原審證述情節相符（見第6849號他卷三第275至277頁、第6849號他卷四第44頁反面至48頁、第7467號偵卷一第209頁反面至213、235頁、原審卷第74至80、179至184頁），復經證人即臺北市議會人事室組員謝涴羽、證人即臺北市議會總務組出納人員李淑莉於臺北市調處詢問及偵查中之證述屬實（見第7467號偵卷一第172至174頁、第9423號偵卷第22至23、24至25頁反面、329至331頁反面），並有並有臺北市議會公報第85卷第3 期第11屆議員99年12月25日宣誓就職、議長副議長宣誓就職會議紀錄、臺北市議會103年7月18日議法研字第10316000180號函及其檢附童仲彥議員自聘公費助理名冊、薪資帳戶資料、臺北市議會103年7月31日議法研字第10316000210號函及其檢附童仲彥議員自聘公費助理任職期間資料、臺北市議會104年1月19日議法研字第1040001790號函及其檢附童仲彥議員自聘公費助理名冊、薪資帳戶資料、臺北市議會104年11月25日議人字第10414002350號函及其檢附自聘公費助理遴聘異動表、聘書、100年11月份至101年2月份自聘公費助理酬金清冊、自聘公費助理春節慰勞金清冊、臺北市議會105年3月15日議法研字第10516000070號函及其檢附臺北市議會議員聘用、解聘公費助理及公費助理補助費報銷流程說明、扣繳憑單、臺北市議會100年12月、101年1月童仲彥議員公費助理勞保、健保、勞退自提費用清單、臺北市議會助理補助費入帳單、富邦銀行埔墘分行103年8月6日北富銀埔墘字第1030000011號函及其檢附基本資料表、各類存款歷史對帳單、臺北市議會107年9月10日議法研字第10716000230號函及其檢附自聘公費助理春節慰勞金清冊、自聘公費助理酬金清冊-100年年終獎金（富邦）等件在卷可稽（見第6849號他卷一第4至5、7至9、191至199頁、第6849號他卷三第6至8、264、265、266頁、第6849號他卷六第14、15、16、18、20頁反面、57頁反面、第7467號偵卷一第17、276至281頁、第7467號偵卷二第45頁反面、50、52、57頁反面、96、107頁、第9423號偵卷第40、41、42、43、44、58、59、60、62、64頁反面、101頁反面、114頁反面至116、155至156頁反面、165、170頁反面、180頁、原審卷第357至361頁），此部分之事實應堪認定。

㈡被告並未實際聘用蔡博安作為其議員助理：⒈證人蔡博安於偵查中先證稱：伊於95、96年曾經在908台灣國運動的團體工作，當時被告是民視的記者，因為活動的關係雙方認識，在被告在競選期間，伊有時候會到他的服務處幫忙開宣導車或搬東西，後來他當選議員，伊沒有在他的服務處工作，如果去他的服務處，就是跟他們一起聊天。

伊記得有一次在被告萬華的服務處內，當時被告和1個叫小渼的女子在場，伊現在不記得其他在場的人員有誰，在場的人說希望伊可以加保他們的勞健保跟薪資轉帳，伊覺得這個算是幫忙他們，就答應了，也為了他們去開富邦銀行蔡博安帳戶，申設後拿到存摺、提款卡，連同新申辦的密碼條，一起交給服務處的人。

實際上100年11月到101年2月間，伊是在華陽公司工作，薪水是用薪資轉帳的方式，轉到朋友詹明智富邦銀行的帳戶等語（見第6849號他卷三第275頁反面至276頁反面）；

復證稱：被告99年當選市議員後，伊可能好幾個月、半年、1年才會去1次被告的服務處，過去時就是在那裏聊天，服務處的人如果剛好需要搬東西、搬水，伊會順手幫忙，但是次數很少，在伊印象中，自被告99年當選迄105年3月1日為止沒有超過3、5次。

伊沒有辦法確定是誰提議由伊掛名擔任被告的公費議員助理，當時要伊掛名助理時，有明說不會把錢給伊，沒有要伊去服務處幫忙，也沒有人跟伊說將來會請伊幫忙服務處的事情，只是要伊單純做人頭，沒有給伊任何報酬，也沒有提到領取的助理薪資要如何處理；

因為伊只有提供伊的銀行帳戶、身分證影本，不曾和服務處的人員跑行程，也不會在被告的服務處接聽民眾電話、跑紅白帖，及任何選民服務，頂多是順手搬搬文件、搬礦泉水，所以伊是當人頭。

當時伊會在被告競選期間，用低薪去幫他忙，都是因為認同他的政治理念，伊等都是比較偏向台灣主體意識，聊天的話題都在政治方面，沒有誣陷他的理由等語等語（見第6849號他卷四第193頁反面至195頁）；

又證稱：被告只有找伊幫忙提供伊的名義當助理，沒有與伊會談並表明要聘伊為議員助理需要做的工作有哪些。

被告擔任議員期間，如果伊有開車載被告，應該只是順便，並不是有任何支薪，伊並沒有幫忙被告服務處搬家過，只是偶爾到服務處，如果恰巧需要幫忙搬文宣品、礦泉水瓶，伊會幫忙搬；

伊也沒有幫忙被告作選民服務、跑紅白帖等語（見第7467號偵卷一第212頁反面）；

再證稱：因為時間太久，伊忘記是誰向伊提及要伊掛名被告公費議員助理，當時被告在場，伊才會答應這麼做，只是不確定開口的是誰等語明確（見第7467號偵卷一第236頁）。

再參以證人即被告當時辦公室主任朱柳哲於臺北市調處詢問時先證稱：蔡博安是伊朋友，沒有在被告服務處工作，有活動或一些雜物需要支援時，伊才會臨時找他來幫忙，他是看在伊的面子才來幫忙的，在伊任職期間，若因為被告辦活動，伊臨時忙不過來，就會請蔡博安來幫忙，頻率大約1年3 、4次，1次幫忙1天，幫忙開車、搬東西，他並沒有領助理薪資，可能是被告助理人數不足，所以才找蔡博安當人頭助理等語（見第6849號他卷四第100頁正反面、原審卷第251至253、259、260、263、270頁）；

復於偵查中則證稱：被告不會直接找蔡博安來幫忙，蔡博安來都是因為伊找他來支援，他不常來，伊等辦活動缺人手才找他幫忙，他都是搬東西、開車，選舉期間有來過1次，選舉後也有來過，但是次數很少，不超過5次；

他來的時候，於活動辦完後，就另外以現金支付活動的車馬費給他等語（見第6849號他卷四第117頁反面、118頁）；

而證人康渼量於臺北市調處詢問時供稱：就伊所知，伊只有在選舉造勢活動看過蔡博安來幫忙搬東西，伊幾乎沒有看過蔡博安在從事助理的工作等語（見第6849號他卷四第35頁），足見蔡博安並非被告之助理，僅係於被告服務處舉辦活動人手不足時，會出面支援，並支領車馬費。

並參酌蔡博安當時任職華陽優質搬家有限公司（下稱華陽公司）乙節，有華陽公司105年12月6日華財字第105年度105001號函及其檢附蔡博安101年1月至2月之派工薪資明細、華陽公司106年2月7日華財字第106年度106001號函及蔡博安之稅務電子閘門財產所得調件明細表等件在卷可佐（見第7467號偵卷一第185至187、202頁、原審卷第349至352頁、第9423號偵卷第342至344、359頁），足認蔡博安自100年11月1日起至101年2月29日止，僅係單純為幫忙被告取得公費助理補助費而掛名被告之議員助理，其並未實際受雇於被告作為其議員助理，亦未曾支領薪資無訛。

⒉被告雖辯稱：伊確實有聘用蔡博安擔任伊的助理，蔡博安因認同伊的政治理念，所以將其薪資回捐給議員服務處使用云云。

惟查：⑴證人蔡博安於原審雖改證稱：被告當選市議員後，伊還是會去被告服務處幫忙，在伊的認知是擔任被告助理。

伊不是每天都要進服務處報到，但確實還是有協助被告工作，因為伊認同被告的政治理念，所以將伊助理的薪水回饋給服務處，將帳戶交給被告服務處保管，由他們自己使用，伊當作是捐獻，當時伊有在做搬家公司，也兼任被告的助理，就是隨時可以進出辦公室、服務處聊天、幫忙服務處的一些事務，可能是修水電、刷油漆之類的雜事等語（見原審卷第73至75、78、80、81頁）；

惟其於臺北市調處詢問時先證稱：100年11月至101年2月29日，伊確實沒有擔任過被告的助理，也沒有在被告那邊工作，只是單純加保在被告服務處，伊並沒有領取任何薪資。

當初是跟被告以及小渼聊天時，過程中他們有人提到希望伊提供銀行帳戶，掛名擔任被告議員助理，但是伊已經不確定是誰開口，伊只確定有開設1個富邦銀行的帳戶專門供被告辦公室使用，但是從頭到尾伊都沒有使用到伊開設的富邦銀行蔡博安帳戶的存摺及提款卡，存摺並不在伊這裡，伊當時實際的工作是在搬家公司等語（見第6849號他卷三第260頁反面至261頁反面）；

復證稱：伊於99年底被告選舉結束後，頂多順路經過被告的服務處時，去泡茶聊天，順手搬飲料、礦泉水，伊不認為那是助理工作，甚至連幫忙都說不上。

伊於100年11月1日至101年2月29日只是單純擔任被告人頭助理，因為伊沒有實際幫被告工作、做任何事情，也沒有協助被告應酬、駕駛、選民服務，自然不會拿任何薪資，伊開設的帳戶完全供被告自行使用，伊完全沒有過問，當時單純是被告辦公室開口要伊掛名助理、開帳戶給他們使用，伊完全不知道薪資有多少，也不知道這些薪資如何使用等語綦詳（見第6849號他卷四第190頁反面、191頁），則證人蔡博安既已表明其係出於情誼而順手幫忙，並無支薪，甚至連薪水是多少都不知道，自難認其有受雇於被告擔任助理。

是證人蔡博安於原審此部分證述，顯不可信。

⑵又由100年12月至101年2月間被告名下之其他助理工作內容及薪資觀之：助理朱柳哲，為被告辦公室主任，負責議程、法案、新聞稿、協助預算審查之職務，月薪5 萬元；

助理康渼量，負責辦公室總務、行政及地方選民服務之職務，月薪3萬元；

助理王有用，負責輔選、會勘、跑紅白帖之職務，月薪5萬5,000元；

助理黃勝暉，負責有關法律、選民服務及問政資料之職務，月薪2萬6,000元；

助理張芳寧，負責辦公室行政、美工之職務，月薪2萬6,000元；

助理謝崇毅，負責有關選區服務、審閱議案、策劃選舉之職務，月薪2萬3,000元，業據證人朱柳哲、康渼量、王有用、黃勝暉、謝崇毅、張芳寧於臺北市調處詢問時證述甚明（見第6849號他卷四第32頁反面、71頁反面、99頁反面、170頁反面、213頁反面、第9423號偵卷第13頁反面），並有臺北市議會之公費助理月薪費用清單、薪資憑條等件存卷可查（見第7467號偵卷二第42至57頁反面）；

另被告於其他時期，尚有聘用助理張志維，負責法案、預算、質詢資料及民眾陳情之職務，月薪約3萬3,000元；

助理紀幸姍，負責經營選區、拜訪里長、選民之職務，月薪約2萬4,000元；

助理陳韋霖，負責跑選區行程、參與廟會活動、婚喪喜慶之職務，月薪約2萬4,000元；

助理楊蕙綺，負責辦公室行政之職務，月薪約3萬元；

助理蔡坤哲，負責選民服務、開車跑行程之職務，月薪2萬5,000元至3萬3,000 元；

助理吳存皓，負責與里長聯絡、質詢內容，月薪約2萬7,000元；

助理張芳寧，負責辦公室行政、美工之職務，月薪2萬5,000元至3萬元；

助理何宗翰，負責文宣、一般行政之職務，月薪約2萬3,000元；

助理劉冠麟，負責民眾服務、文書資料、辦公室打掃之職務，月薪約2萬3,000元；

助理楊秉翰，負責選民服務、活動策劃之職務，月薪約2萬6,000元；

助理陳怡君，負責幫被告跑攤，月薪約3萬元等情，亦據證人張志維、紀幸姍、陳韋霖、楊蕙綺、蔡坤哲、吳存皓、何宗翰、劉冠麟、楊秉翰、陳怡君於臺北市調處詢問時證述明確（見第6849號他卷四第138頁反面、147頁反面、161頁反面、170 頁反面、176頁反面、183頁反面、213頁、第9423號偵卷第5頁反面、13頁反面、18頁反面、30頁反面、33頁反面、37頁反面）。

相互比對之下，顯見被告申報助理蔡博安之薪資每月3萬元之數額，較被告其他助理薪資為高，然證人蔡博安實際付出之勞務內容、頻率甚微，顯與該薪資所得不相當。

⑶況且，證人蔡博安於原審亦證稱：被告或其服務處隨時需要勞務工作，伊都會去幫忙，若是任務型，例如幫搬東西、幫忙活動時可能他會給伊1、2千元的薪水等語（見原審卷第74頁），核與證人康渼量於原審證稱：蔡博安來幫忙活動時，主任（按指朱柳哲）或議員（按指被告）會跟伊說給他比如幾千塊的幫忙費，可能是1、2千元，在他來工作的那一天當天給他這樣的錢，伊給過蔡博安不只1次的錢，若被告幫忙搬家而不是辦活動，或是幫忙處理一些事情，如幫忙搬東西，也會給蔡博安錢等語（見原審卷第184、185頁）、證人即被告當時辦公室主任朱柳哲於原審證稱：伊有看過在服務處辦活動時，蔡博安到現場幫忙，有領車馬費，幾次不確定等語相符（見原審卷第176頁），足認蔡博安於支援被告所舉辦之活動時，仍有支領車馬費等報酬。

又證人即案發時被告助理黃勝暉於原審證稱：在伊擔任被告的助理期間，伊若支援競選活動，沒有額外支領報酬，伊等是類似責任制等語（見原審卷第425、426頁）；

而證人即案發時被告助理謝崇毅於原審證稱：伊支援競選活動或去服務處幫忙，都在伊原本薪資範圍內，不會另外支薪，伊也沒有拿到額外報酬，就伊所知，其他助理去支援活動或服務處幫忙，應該沒有另外支領報酬的等語（見原審卷第433頁），則依證人黃勝暉、謝崇毅前開證述，倘蔡博安實際上確為被告所聘用之助理，其於參與被告所舉辦之活動，應無另外支領報酬之情，然蔡博安卻屢屢另外支領車馬費等報酬，已如前述，顯見被告並未實際聘用蔡博安作為其議員助理明確。

⑷至於證人康渼量雖於偵查中證稱：伊第一次看到蔡博安就是在選舉時，他那時幫忙比較多，後面就比較沒那麼常幫忙，在伊任職期間，蔡博安大約在服務處出入5、6次或7、8次，有活動的時候看到他的機率比較高，沒有辦活動也有看過他去服務處，但伊不知道他去做什麼等語（見第6849號他卷四第45頁反面）；

證人朱柳哲於原審證稱：伊有在服務處、活動時見過蔡博安，他可能是幫忙做一些裝修，就是修東西，或是辦活動時一些設備的處理。

依伊現在的認知，廣義上蔡博安當時是助理，他做的事情算是助理的工作等語（見原審卷第157、160、173頁）；

證人李秀環先於偵查中證稱：伊有見過蔡博安，當時伊還沒有全部時間都在服務處，只是偶爾跟被告跑行程，伊看過蔡博安的次數不多，對他沒有特別印象，印象比較深刻是有一次選立委的造勢活動在艋舺公園，蔡博安在現場幫忙倒茶水、搬桌椅、掃地、倒垃圾，一直到活動結束，伊覺得蔡博安做的事很像助理工作，但當時伊對服務處狀況不瞭解，不清楚他是不是助理等語（見7467號偵卷一第218頁反面至219頁反面），復於原審證稱：伊記得是101年1月中開始，在被告的議員服務處工作，擔任特別助理，伊沒有跟蔡博安共事，印象中只有在選舉場合，見過蔡博安1、2次或2、3次在幫忙事情，伊自己有自己的工作，對蔡博安的印象不是很深等語（見原審卷第309、310、316、318頁）；

證人即被告於99年底至100年10、11月聘用之公費議員助理張志維於偵查中證稱：跟伊同時期被告的助理，伊記得伊看過王有用、朱柳哲、吳晉溢、李秀環、袁純聖、康渼量、張芳寧、陳怡君、陳進財、黃勝暉、謝崇毅、盧統隆、蔡博安、魏國桂，在伊的認知，需要的時候會出現來幫忙的人都是助理，很難回答助理和志工的分別。

伊等有需要的時候會看到蔡博安，譬如活動、辦公室要搬東西、進貨、選舉活動，伊看到他應該有超過5次等語（見第7467號偵卷一第245頁正反面）；

證人即被告於100年11月1日至101年2月9日聘用之公費議員助理謝崇毅先於偵查中證稱：一般都稱蔡博安為「菜脯」，在伊擔任被告議員助理期間，他有時候會來服務處，平常比較少看到他，通常是有活動才會出現，當時是在弄總統的選舉，伊以為他不是助理，實際上伊不清楚蔡博安是不是議員助理等語（見第7467號偵卷一第246頁反面），復於原審證稱：伊見過「蔡脯」應有7、8次，地點是在服務處跟活動，總統選舉活動的時候，伊等會有些戶外活動，例如擺攤，會看到「蔡脯」跟伊等一樣，負責布置、整理、銷售，有時在服務處看到「蔡脯」，伊記得他有擔任被告的司機，他通常跟議員一起，伊不知道他的實際職務內容等語（見原審卷第431至433頁）；

證人即被告服務處長期清掃人員陳秀蘭於本院證稱：伊等登記初選在幫忙時，「蔡脯」有過來幫忙，等被告當選後，伊在服務處常常看見「蔡脯」拿傳單過來，而且他常常載被告回來服務處等語（見本院卷一第310、311頁）；

再參以被告提出之臺灣臺北地方法院108年度北院民公麟字第222482號公證書所附被告電子郵件信箱內100年11月至102年2月之議員行程表上「備註」欄內固有多筆「菜脯」參與活動之記載（見本院卷一第350至426頁），雖足以證明蔡博安確曾於假日或工忙之餘支援並參與被告相關活動，且擔任被告司機等工作。

然蔡博安協助被告之時間非長、頻率非密集，其從事內容亦屬朋友間或支持者之支持協助性質，堪認係屬志工行為，難認係受被告聘僱而為助理。

況且，議員公費助理適用勞動基準法，議員與公費助理間須有聘用事實始成立勞雇關係，且公費助理雖無親等限制，仍須有聘用之事實，始能支領公費補助費及春節慰問金。

而地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第6條第2項亦明定公費助理適用勞動基準法之規定。

按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者」、「雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人」、「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約」，勞動基準法第2條第1款、第2款、第6款定有明文。

則倘議員主張其為助理之雇主，兩者間即應有勞雇關係，亦即須有實際聘用為助理之事實，並非為議員工作，即可稱為議員之助理。

查證人蔡博安於調查局詢問及偵查中已明確證稱當時被告服務處內的人係要求其幫忙掛名擔任被告的公費議員助理，且已表明不會給付薪資，被告亦未曾與其會談並告知其應從事之工作等情，業如前述，自難認被告與蔡博安間有勞雇關係，自均難為有利於被告認定之證據。

⒊綜衡上情，被告並未實際聘用蔡博安作為其議員助理，堪以認定。

被告前開所辯，顯屬事後卸責之詞，尚難採信。

㈢按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為聲明或申報內容予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年度台上字第1710號判例意旨參照）。

刑法第214條以「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者」作為犯罪構成要件，所侵害之法益係社會法益，乃為保障公務員所掌公文書內容真實、正確之公信力而設，故行為人既以虛偽聲明或陳述方法，利用公務員之不知、不察或不明就裏，而據以登載於其職務上所掌之公文書，即足致該文書不真實、不正確，公信力即受影響，其行為乃具可罰性（最高法院94年度台上字第3897號判決意旨參照）。

查，因公費助理係由議員自行遴選，且無集中上班，議會業務承辦人員難以查核助理是否為人頭助理，故議員聘用助理僅須提供助理名單予議會，議會承辦人員並無實質之審查。

本件被告並未實際聘用蔡博安為公費助理，業如前述；

又證人康渼量於原審證稱：蔡博安之聘書，是由伊填寫助理蔡博安之姓名、聘期、酬金、帳戶、勞動條件的日期、勾選否加入勞健保及黏貼蔡博安的身分證正反面影本，此外聘書中被告的姓名及蓋章也是伊所為，伊經過被告同意，被告要伊幫忙簽名，再補蓋章，因為一定要議員簽名才能送件，且送件一定要在某個時間以前送到，否則無法在某個月聘任，伊有把寫好的聘書及自聘公費助理遴聘異動表拿給被告看過等語（見原審卷一第180至182頁），足見證人康渼量依被告之指示接續向臺北市議會出具聘用蔡博安為被告公費助理之聘書及自聘公費助理遴聘異動表，以表示被告自100 年11月1日起，以每月3萬元之薪資聘用蔡博安，致使無實質審查權限之臺北市議會承辦人事及出納之職員陷於錯誤，將此不實事項登載於職務上所掌管之100年11月份至101年2月份自聘公費助理酬金清冊，及於翌（101）年1月間登載於職務上所掌管之自聘公費助理春節慰勞金清冊，再據以製作扣繳憑單，足以生損害於臺北市議會對於市議員遴用助理補助費用管理之正確性，自屬構成刑法第214條之使公務員登載不實事項於公文書罪甚明。

㈣次按貪污治罪條例第5條第1項第2款所定利用職務上之機會詐取財物罪，係指公務員為圖取不法之所得，而假借其職務上可利用之機會，以欺罔等不實之方法，獲取不應或不能取得之財物，即足當之。

直轄巿或縣（市）議員等公職人員既屬依據法令從事公務之人員，自應受上開刑罰之規範。

又前開規定所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦應包括在內，要不以職務上有最後決定權者為限（最高法院94年度台上字第379號、95年度台上字第4356號判決要旨參照）。

又依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第6條第1、2項分別規定：「直轄市議會議員每人得聘用公費助理六人至八人，縣（市）議會議員每人得聘用公費助理二人至四人，公費助理均與議員同進退」、「前項公費助理補助費用總額，直轄市議會議員每人每月不得超過新臺幣二十四萬元。

但公費助理每人每月支領金額，最多不得超過新臺幣八萬元，縣（市）議會議員每人每月不得超過新臺幣八萬元。

公費助理適用勞動基準法之規定，其相關費用，由議會編列經費支應之，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金。」

揆其立法本旨係因議員所司地方自治立法等業務龐雜，且常涉及專業，乃有補助期使遴用優質助理，協助問政，提高議事品質之必要。

惟既係補助性質，爰衡量政府財政負擔，於直轄市議會議員，以補助其助理8員、每助理每月支領至多8萬元為上限，且每議員月支又以24萬元為上限，超此部分，當由議員自費處理；

如實際遴用員額或所支月薪，未達該上限，則僅予覈實補助，非謂一律給予每月24萬元之補助款，任由議員將其間差額挪作他用，甚或納入私囊，此由該條例並非直接規定直轄市議會議員每月均有24萬元之助理補助款自明。

準此，倘議員利用職務上之機會，以虛報助理名額或月薪方式，詐領助理補助款，自應構成利用職務上機會詐取財物罪（最高法院104年度台上字第3732號、106年度台上字第2999號判決意旨參照）。

經查：⒈臺北市議會第11屆議員99年12月25日宣誓就職、議長副議長宣誓就職典禮當日，秘書長王金德有向議員簡報及口頭補充說明關於公費助理之聘用、待遇及請領程序，即自聘公費助理人數為6至8人，聘用助理未達6人時，每少1人減支1個最低基本工資（彼時為1萬7880元）；

超過8人時，補助費支用即使未達24萬元，超額部分仍不得支領補助費；

又公費助理適用勞動基準法之規定，其相關費用，由議會編列經費支應之，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金等情，有臺北市議會公報第85卷第3 期登載上開典禮會議紀錄及簡報、臺北市議會106年12月12日議法研字第10616000280號函及其檢附臺北市議會簡報（口頭說明）等件在卷可參（見第7467號偵卷一第276至300頁、原審卷第43至45頁）。

被告既出席該99年12月25日議員宣誓就職會議，並聽取會中相關口頭補充簡報，自當知悉議員之公費助理補助費、春節慰勞金等均由臺北市議會編列預算支付，並非議員薪資之一部分，亦非對議員個人之實質補貼等情。

⒉復因與市轄區遼闊，業務龐雜，議員職司地方自治立法，事涉專業，地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第6條乃規定市議會議員每人得聘用公費助理6人至8人，但公費助理每人每月支領金額，最多不得超過8萬元，市議會議員每人每月不得超過24萬元，其相關費用，由議會編列經費支應之，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金，即欲透過補助期使遴用優質助理，協助問政，以提高立法品質，業如前述。

本案被告行為時，為臺北市議會第11屆議員，屬刑法第10條第2項第1款所稱依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，且其依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第6條規定，向臺北市議會提報助理人員名冊，憑以給付助理費用，雖非行使地方制度法第35條之議決直轄市法規、預算、提案、審議直轄市決算之審核報告、接受人民請願等職權，仍為由其議員身分所衍生之職務（最高法院94年台上字第3897號判決意旨參照），況議員為順利行使其職權而有遴用助理輔助其事務推展之需要，則提報公費助理俾得獲取報酬，自與其職務行為有密切關連性。

⒊被告實際上於100年11月1日起至101年2月29日止期間既無聘僱蔡博安擔任公費助理，臺北市議會本毋庸支付此部分公費助理補助款，詎被告卻隱瞞此事實，利用職務上之機會，於100年11月1日起至101年2月29日止期間向臺北市議會虛報蔡博安為其公費助理，使臺北市議會承辦人事及出納之職員陷於錯誤，而詐領該公費助理補助費，顯具有不法所有之意圖及施用詐術犯行，自屬利用職務機會而詐取財物。

㈤復按貪污治罪條例第5條第1項第2款規定之利用職務上機會詐取財物罪，係刑法詐欺取財罪之特別法，行為人主觀上除須有施用詐術使人交付財物之故意外，尚須有「為自己或第三人不法所有」之意圖，始克相當，屬目的犯（意圖犯）之一種。

而所謂「意圖」，即期望之意，亦即犯罪之動機，與責任要件之故意有別；

意圖為自己或他人不法之所有，為利用職務上機會詐取財物罪之特別構成要件，倘行為人施行詐術使人交付財物之動機並非為自己或第三人不法所有，其犯罪亦無由成立（最高法院102年度台上字第1448號刑事判決意旨可參）。

又議員助理補助費並非議員之實質薪資，必須議員已實際遴用助理，始得依該條例規定支給助理補助費用。

若議員所聘用之公費助理於具領補助費後，依議員之指示，而將部分補助費交予議員，致助理補助費並非全然用以支付議員向議會所申報之公費助理薪資，而有名實不符之情形，雖議員可能涉及使公務員登載不實公文書情事，惟若該助理補助費係流向與議員職務有實質關聯之事項，而非挪為私用，例如用以支付其他超出公費助理人數上限之助理薪資，而欠缺不法所有意圖者，自與貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪之要件不符。

此與議員實際上並未聘用助理，而虛報該未聘用之助理（即所謂人頭助理）以詐領核銷助理補助費之情形尚有不同，自不可相提並論（最高法院107年度台上字第1241號刑事判決意旨參照）。

查：⒈被告於100年11月1日起至101年2月29日止期間確有聘僱陳秀蘭擔任助理，負責被告萬華服務處每日開門、清潔及招待等庶務性工作等情，業據證人陳秀蘭於本院證稱：伊從被告要選舉的時候，就去幫忙發傳單，選舉後，伊有在他那邊打雜，工作內容就是在西昌街的服務處，早上去開門，當民眾過來時倒水、幫忙服務一下等語明確（見本院卷一第306、307頁），復經證人謝崇毅於偵查中證稱：陳秀蘭是服務處打掃阿姨，她只負責打掃等語（見第7467號偵卷一第247頁）、證人張志維於偵查中證稱：伊比較常看到在服務處上班的是人是1個住在桃園的阿桑，好像就是陳秀蘭，他都在服務處內招呼客人等語（見第7467號偵卷一第245頁）、證人即被告長期聘用之公費議員助理王有用於偵查中證稱：除了伊外，服務處的助理還有陳秀蘭、盧統隆等語（見第6849號他卷四第97頁反面）等語相符；

又被告電子信箱內康渼量寄送之電子郵件、100年11月份至101年1月份收支明細表上分別有秀蘭10月份、1月份、2月份薪資18,000元之記載等情，亦有被告所提出其電子信箱內康渼量寄送之電子郵件、100年11月份至101年1月份收支明細表、楓川桶裝水銷貨單等件在卷可參（見本院卷一第146至172、274至282頁），可堪認定。

⒉又證人陳秀蘭雖於本院證稱：當時薪水是2萬5,000元，因為伊住在中壢，伊要來回不方便，所以伊週一到周五就在服務處地下室住，反正在外租出房子也要是要租金就給7,000元租金，所以實際拿的薪水是1萬8,000元。

議員發給伊的薪水，是裡面的小姐小渼每個月時間到就拿給伊，伊就拿7,000元給對方補助房租費等語（見本院卷一第307、308、311頁），惟核與被告於偵查中供稱：陳秀蘭部分是伊第一任當選時，他就住在西昌街服務處地下室，負責打掃環境、接待訪客，伊的印象陳秀蘭是自己要求不登錄公費議員助理。

一般助理的月薪3萬元，伊給李秀環、朱柳哲的原則是如果是幫忙或處理雜物的性質就是2萬元，例如陳秀蘭，如果工作份量有提升的話再加薪等語有違（見第7467號偵卷一第253至254頁）；

再衡以被告電子信箱內康渼量寄送之電子郵件、100年11月份至101年1月份收支明細表上分別係記載秀蘭10月份、1月份、2月份薪資18,000元等語，業如前述，堪認被告於上開期間，係以每月1萬8,000元之薪資雇用陳秀蘭無訛。

⒊綜上所述，只要實際上有從事助理工作，縱然不在向議會申報的公費助理名單上，因實際上仍用作支付議員助理薪資，應認行為人欠缺不法所有意圖。

本件陳秀蘭確有為被告實際從事助理工作，並有自被告處領取助理薪資，不論是否係申報之議員公費助理，只要實際上有從事助理事務，於擔任私聘助理期間所受領之薪資及津貼，均非屬詐領之補助費，即應從入帳金額中扣除。

則被告雖領取上開公費助理薪資，惟被告用此以支付此4個月期間陳秀蘭之薪資7萬2,000元(計算式：1萬8,000元×4＝7萬2,000元），非屬詐領之補助費，應從入帳金額中扣除。

是以，被告於前開時間，被告不法詐領之議員助理補助費應僅為5萬1,842元（即12萬3,842元-7萬2,000元＝5萬1,842元），應堪認定。

㈥被告雖另辯稱：伊另有私聘助理李秀環，加上辦公室租金、水電、網路等議員公務上費用支出，遠超過以蔡博安名義領取之助理補助款3萬元及選民服務補助款2萬元，伊沒有不法所得之意圖云云。

經查： ⒈被告辯稱私聘李秀環部分：⑴證人李秀環於偵查中固先證稱：100年5、6月伊和被告開始交往，當時如果伊在國外沒有從事展場工作，有時就會陪著被告跑行程，後來隔年農曆年後，伊就涉入被告服務處比較多的事務，更常跟被告一起跑行程，當時剛好主任朱柳哲、康渼量都離職了，伊實際上並沒有那麼熟悉服務處的事務，被告就會教導伊要怎麼做，一段時間伊比較上手，就變成是伊處理服務處的事務，包括安排行程、聯繫被告確認進行面談的應徵人員，伊會先和應徵人員初步談過，再交由被告面談。

伊和他在一起之後，私人部分的財務是由伊幫忙管理，與議員工作有關的部分，在康渼量離職後是交接給伊，包括公費議員助理人事資料申報、服務處雜支、房租等；

服務處支出的經費來源都是都是從被告薪水支付，他的薪水都是伊在管理等語（見第7467號偵卷一第217頁反面、218頁）；

復於原審證稱：伊記得是101年1月中開始，在被告的議員服務處工作，擔任特別助理，好像是做到105年夏天，工作範圍就是選民服務，跟被告一起開車、晚上跑行程等語（見原審卷第309、310頁）；

又於本院證稱：伊於100年11月初到101年2月底時，好像在國外做婚紗展，與被告是男女朋友，有回國的時候，會幫被告開車，陪他跑行程，也有請伊幫忙拍攝新聞，那時候他之前的助理離職，被告會請伊幫他面試，他再做複試。

在康渼量離職後，有回來辦交接，因為伊是被告的女朋友，被告說他只相信伊，跟他們講說伊是特助，就叫康渼量就將後面的部分交給伊，但那時候伊沒有全職在他服務處，沒有在被告服務處那邊掛任何的名，伊是只要回台灣就會陪他跑行程特助是他們這樣叫伊，他們也不會叫伊的名字等語（見本院卷二第133至136、142、143頁）。

且證人康渼量於偵查中亦證稱：當時被告的女友李秀環進來當特助，伊在101年2月初就被要求將服務處零用金超過萬元的款項交給李秀環，伊手上只剩幾千元，101年2月中伊就被開除，被開除當天伊就把所有帳目交給李秀環等語明確（見第7467號偵卷一第211頁反面）；

而證人即案發時被告助理謝崇毅於原審證稱：在伊任職期間，被告聘用的助理有朱柳哲、康渼量、黃勝暉、張芳寧、有1個服務處的阿姨負責一般雜物、李秀環、伊不知本名的「蔡脯」，伊無法確定「蔡脯」是否為助理等語（見原審卷第431頁）；

另酌以被告提出之臺灣臺北地方法院108年度北院民公麟字第222029號公證書所附被告電子郵件信箱畫面截圖、收件匣內電子郵件、零用金收支明細、1月份收支明細（見本院卷一第210、218、222至224、240、248至254頁），可證李秀環確有於上開期間以特助名義參與並處理被告服務處相關事宜，然衡以李秀環斯時為被告之女友，其於上開期間是否確有受雇於被告並領取薪資，顯屬有疑。

⑵又證人李秀環於本院另證稱：伊使用被告的信用卡在國外的刷卡，最後都是用被告的錢支付，就是拿現金去銀行繳卡費，或是由他的銀行帳戶轉帳，伊認為這些刷卡金額不是伊擔任助理的補償，因為那時候伊是他的女朋友，被告應該不會對每個助理這麼好。

被告的銀行帳戶跟謝梅華、李玫俐的帳戶有很多往來，這些往來的程序是伊做的，有些卡是伊刷的，伊就用伊的錢去繳。

伊擔任被告的特助，被告對其他人介紹伊是特助，他沒有跟伊特別約定每個月要給伊多少費用，因為伊等就住在一起，他身上是不帶錢的，所以所有的費用幾乎都是伊在支出等語（見本院卷二第140、146、147、150頁），足見李秀環雖有於上開期間以特助名義參與並處理被告服務處相關事宜，然其係基於與被告間為男女朋友關係，所為之無償協助，始終毫無支領助理薪水之意，尚難認其係受被告聘用而擔任其助理，自難認被告於上開期間所刷卡之金額係其實際支領之被告助理薪資。

是被告此部分所辯，顯無可採。

⒉被告辯稱另有辦公室租金、水電、網路等議員公務上費用支出部分：查證人康渼量於偵查中固證稱：因為被告本人跟伊說只要富邦銀行蔡博安帳戶裡面有錢，就要伊把裡面的錢領出來，伊領出來之後，把錢拿給被告，被告就說以後這些錢就用在服務處的零用金，還說以後這個帳戶就交給伊去提領，以後都用在服務處零用金，不用再特別跟他說。

上開富邦銀行蔡博安帳戶領出的錢都是作為服務處支出，服務處會有的支出，包括水電、房租、衛生紙、文具等雜支，富邦銀行蔡博安帳戶領出的錢是不夠用的，所以都還會再去跟被告拿錢。

先前表示第一次提領富邦銀行蔡博安帳戶款項有拿錢給被告，有可能是伊時間久記錯了，可能是跟伊拿錢給被告的其他事情混淆了等語（見第7467號偵卷一第210頁反面至211、235頁正反面），參酌前引之被告電子信箱內康渼量寄送之電子郵件、100年11月份至101年1月份收支明細表上亦有每月2萬8,000元房租之記載等情。

然地方民意代表因職務關係，得由各該地方民意機關編列預算，支應其健康檢查費、保險費、為民服務費、春節慰勞金及出國考察費，地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第5條第1項定有明文。

又臺北市議會編列之為民服務費每月2萬元，依內政部函釋，為民服務費支出範圍包括服務處租金、水電費、郵電費、瓦斯費、文具費、禮金、奠儀、急難慰問金、花籃、花圈、喜幛、中堂、輓聯、輓額等與地方民代職權行使有關費用，逐項檢據核銷，亦有臺北市議會第11屆議員99年12月25日宣誓就職典禮之會議紀錄所附地方民意代表費用支給補助費一覽表記載明確（見第7467號偵卷一第300頁）。

準此，助理補助費既非實質補貼議員費用，且議員所支出之為民服務費必須檢據始得向臺北市議會辦理核銷，議員自不得任意以助理補助費支用其議員服務處之為民服務開銷甚明。

從而，縱使被告以虛報人頭助理之方式，將詐取之公費助理補助費用於服務處之支出，仍非無不法所有之意圖，是被告此部分所辯，亦不足採。

㈦綜上，本案事證明確，被告上開犯行，均堪以認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時 之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用 之準據法；

該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯 罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。

故行 為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部 罪刑之結果而為比較適用。

惟若新、舊法之條文內容雖有所 修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、 條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或 不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不 生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用 裁判時法。

故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律 變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應 綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2條第1項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律， 始屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決意旨參 照）。

本案被告行為後，刑法第214條雖於108年12月25日經修正公布，同年12月27日施行，惟查修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定將罰金提高30倍，亦即將原本之銀元500元修正為同額之新臺幣1萬5,000元，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，非屬法律變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。

㈡次按貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。

所謂利用職務上之機會，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。

而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，且此機會，不以職務上有決定權者為限，因職務上衍生之申領財物者，亦包括在內（最高法院99年度台上字第1062號判決參照）。

次按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例參照）。

又刑法第214條以「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者」作為犯罪構成要件，所侵害之法益係社會法益，乃為保障公務員所掌公文書內容真實、正確之公信力而設，故行為人既以虛偽聲明或陳述方法，利用公務員之不知、不察或不明就裏，而據以登載於其職務上所掌之公文書，即足致該文書不真實、不正確，公信力即受影響，其行為乃具可罰性（最高法院94年度台上字第3897號判決意旨參照）。

按因公費助理係由議員自行遴用，且無集中上班，議會業務承辦人員要實際查核助理是否係為人頭助理，有其實際困難，相關法規亦未明確規定需負此項責任等情，故議員聘用助理，僅須提供助理名單予議會，議會承辦人員無須為實質審查。

查本案被告利用擔任議員之機會，先行指示不知情之助理康渼量製作並提出100年10月31日、100年12月20日之蔡博安公費助理聘書及自聘公費助理遴聘異動表，將蔡博安之姓名記載於被告自聘公費助理名單中後，將之接續提出予臺北市議會，致使不知情且無實質審查權限之臺北市議會承辦人事及出納之職員陷於錯誤，將被告於前揭期間聘用蔡博安擔任議員公費助理之不實事項登載於100年11月份起至101年2月份自聘公費助理酬金清冊及自聘公費助理春節慰勞金清冊，並匯款總計12萬3,842元之金額至富邦銀行蔡博安帳戶內，再據以開立各該年度扣繳憑單，足以生損害於臺北市議會對於市議員遴用助理補助費用管理、核銷之正確性，被告即以此方式向臺北市議會詐取以蔡博安為公費助理之補助費5萬1,842元。

是核被告所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪。

㈢被告與蔡博安間就上開使公務員登載不實罪犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣被告利用不知情之辦公室助理康渼量申報、核銷而為利用職務上之機會詐取財物犯行，係間接正犯。

㈤復按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。

換言之，刑法所稱「接續犯」，係指數個在同時、同地，或密切接近時、地實施，侵害同一法益之行為，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全通念，認為在時間差距上，無法強行分割，在刑法評價上，以視為數個行為之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪評價之謂。

查被告於其擔任臺北市議會第11屆議員之任期內，為詐領「議員每人每月支領不超過24萬元之公費助理費」之各次行為，係基於單一之犯意，於被告擔任議員之同一屆任期內，使承辦之公務員將不實之事項接續登載於職務上所掌之公文書，並藉此接續詐領助理補助款，係利用同一機會接續而為同一性質之行為，在時間、場所上極為密接而無間斷，持續侵害相同法益，各次行為之獨立性甚低，應包括於一行為予以評價，均為接續犯，各僅成立一個利用職務上機會詐取財物及使公務員登載不實罪。

㈥又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第2449號判決意旨同此見解）。

被告為前揭利用職務上之機會詐取財物及使公務員登載不實罪之犯行，具有局部之同一性，且所為無非係以使公務員登載不實之方式，達到詐領款項之目的，則就其主觀意思活動加以觀察，應認其係基於單一目的而為前開犯行，揆諸前揭說明，被告所為前開犯行，係一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重論以貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪。

㈦按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

查被告所犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6,000萬元以下罰金。」

，刑度甚重，然同為利用職務機會詐取財物之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有圖己私利、詐取公帑以中飽私囊者，亦有為圖便宜，而將職務上機會取得財物轉作他用者之分，其貪污行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較低有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。

本案被告利用職務上機會犯詐取財物犯行，固無視國家法紀及身為議員更應自持本分戮力從公，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告於擔任議員期間，為服務市民而設置萬華區及中正區兩處服務處，並聘用朱柳哲為其辦公室主任，及聘用康渼量、王有用、黃勝暉、謝崇毅、張芳寧、張志維、紀幸姍、陳韋霖、楊蕙綺、蔡坤哲、吳存皓、何宗翰、劉冠麟、楊秉翰及陳怡君等人為助理，以從事選民服務、會勘、協助審查預算、審閱議案等工作，已如前述，是被告為支應婚喪喜慶、公務履勘、服務案件處理及維持服務處運作等事務，確有龐大事務費用支出必要，非無為圖便宜，而將職務上機會取得財物轉作他用之特殊犯罪原因，且其為支應其他開銷而詐得公費助理費用僅5萬1,842元，犯罪情節尚屬輕微，倘就被告利用職務上之機會詐取財物犯行，科以最低度刑仍嫌過重，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，是此部分犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑度。

三、不另為無罪之諭知：公訴意旨雖認被告虛報蔡博安為議員公費助理，於如附表所示之期間，詐領議員助理補助費不法所得高達12萬3,842元云云。

惟被告於前開時間，確有按月以1萬8,000元聘用陳秀蘭擔任議員助理從事助理事務，並共計支付助理費用7萬2,000元予陳秀蘭，此部分款項非屬詐領之補助費，應從入帳金額中扣除，已如前述，是被告不法詐領之議員助理補助費應僅為5萬1,842元（即12萬3,842元-1萬8,000元×4＝5萬1,842元），逾此部分之款項，被告尚難認有不法所有之意圖，而無成立利用職務上之機會詐取財物罪之情，然依起訴意旨認此部分與上開論罪科刑部分，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

四、撤銷改判之理由：㈠原審以被告犯利用職務上機會詐取財物之犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟陳秀蘭於100年11月1日起至翌（101）年2月29日止期間確有受雇於被告，為被告實際從事助理工作，並有自被告處領取助理薪資，不論是否係申報之議員公費助理，只要實際上有從事助理事務，於擔任私聘助理期間所受領之薪資，非屬詐領之補助費，應從入帳金額中扣除，從而被告實際所詐得之金額，應係扣除陳秀蘭前開所領取金額7萬2,000元後之5萬1,842元，原判決未將此部分扣除，尚有未合，則原審此部分事實之認定及本此認定而就被告不法所得沒收之諭知，容有未洽。

被告提起上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既有前開可議之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告前無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚稱良好，本案發生時擔任臺北市議會議員，本應自律為選民榜樣，並體會國家補助議員公費助理之用意，明知未實際聘用蔡博安擔任議員公費助理，竟以人頭助理之方式，向臺北市議會不實申報蔡博安為公費助理，致使公務員陷於錯誤而為不實登載，更僅因自身可運用之資金不足，詐領議會發放之助理補助款，罔顧選民所託，顯不可取，犯後否認犯行，難認有悔改之意；

惟詐領財物行為之時間不長，詐領金額僅5萬1,842元，兼衡其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害、於原審自承智識程度為英國劍橋大學畢業，斯時為直播平台之簽約直播主，月收入約5至15萬元，有1個女兒需扶養之家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

㈢按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，該條例第17條定有明文。

查被告所犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪，既經本院宣告有期徒刑以上之刑，自應併依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權2年。

㈣沒收：⒈刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。

而貪污治罪條例第10條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自同年7月1日起施行，考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第1項「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」及第3項「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，是關於犯貪污治罪條例之罪之沒收，應回歸刑法沒收章之規定，一律適用新法之相關規定。

⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

經查，本件被告犯利用職務上機會詐取財物之犯罪所得為5萬1,842元，業經本院認定如前，並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，如一部或全部不能沒收，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第17條，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第214條、第55條前段、第59條、第37條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官謝雨青提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏
中 華 民 國 109 年 8 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。

中華民國刑法第214條
（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

附表：市議會撥付蔡博安公費助理薪資部分（單位：元）
編號 薪資、獎金年月份 薪資、慰勞金額 健保費用 勞保費用 發放日期(年月日) 實領薪資、慰勞金金額 1 100年11月 30,000 414 485 100.12.01 29,101 2 100年12月 30,000 414 485 101.01.02 29,101 3 100年春節慰勞金 7,500 0 0 101.01.13 7,500 4 101年1月 30,000 414 516 101.02.01 29,070 5 101年2月 30,000 414 516 101.03.01 29,070 總計 127,500 123,842