臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,17,20190326,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第17號
上 訴 人
即 被 告 吳楷文



選任辯護人 劉政杰律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院107 年度訴字第370 號，中華民國107 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第13027 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於被告吳楷文部分撤銷。

吳楷文運輸第二級毒品，處有期徒刑參年。

扣案之第二級毒品大麻壹包（驗餘淨重零點肆零零貳公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬，扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、李政霖（業經原審判處罪刑確定）於民國106 年3 月15日某時，在不詳地點，持其所有之門號0000000000號行動電話，使用微信通訊軟體，以暱稱「喔」在聊天室內發布「優質玫瑰花味道保證撲鼻」、「試過就知道」等販賣第二級毒品大麻之訊息，適有新北市政府警察局新莊分局員警於同日下午6 時41分許執行網路巡邏勤務時發覺有異，即以暱稱「小蘇」與李政霖聯繫，並佯稱欲向其購買重量1 公斤之大麻，李政霖為賺取價差，遂於同年4 月13日某時許，以其持有之上揭門號行動電話之微信通訊軟體，聯繫毒品上游即微信通訊軟體暱稱為「彥」之吳楷文，並向吳楷文表示欲購買重量1公斤之大麻，吳楷文知悉茶葉與大麻外觀相似，欲以茶葉充作大麻販售以牟利，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話，使用微信通訊軟體向李政霖佯稱欲以新臺幣（下同）62萬元出售1 公斤之大麻等語，致李政霖陷於錯誤，旋與喬裝買家之員警議定以66萬元交易重量1 公斤大麻，並約定先由吳楷文寄送大麻樣品供喬裝買家之員警確認品質後，再行交易1 公斤大麻，李政霖則欲以此方式賺取4 萬元之價差。

二、吳楷文為提供大麻樣品以取信於李政霖、喬裝買家之員警，固明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法運輸、轉讓，竟基於運輸、轉讓第二級毒品之犯意，先於106 年4 月初某日，在臺中市文心南路便利商店外，向真實姓名年籍不詳之成年男子購買大麻以做為樣品，因該成年男子表示購買10公克以上之大麻價格較為優惠，故吳楷文購得重量約11公克、價值13,200元之大麻2包，再於同年月16日晚間10時許，前往新北市○○區○○○路000 號之全家便利商店福旺店（起訴書誤載為「汐萬店」，應予更正）以店到店之運輸方式，寄送大麻1 包（驗前淨重0.5036公克，取樣0.1034公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.4002公克）至新北市新莊區全家便利商店首富店，將上揭大麻轉讓予喬裝買家之員警做為樣品。

又吳楷文於寄送上揭樣品予喬裝買家員警之際，同時基於販賣第二級毒品大麻之犯意，將其為取得優惠價格而額外購入之重量10公克之大麻，以12,500元之價格販售予鄭卓輝，並在上址全家便利商店福旺店外完成毒品交易。

三、又喬裝買家之員警於106 年4 月18日收受吳楷文寄送之上揭大麻樣品後，旋透過李政霖向吳楷文表示欲購買重量1 公斤大麻，並由與吳楷文同具有詐欺取財犯意聯絡之王羿鈞（業經原審判處罪刑確定），先將茶葉真空包裝以冒充大麻後，再於同年月21日晚間10時前某時許，以其持有之門號0000000000號行動電話，以視訊之方式向喬裝買家之員警展示上揭冒充大麻之茶葉後，李政霖、喬裝買家之員警與吳楷文、王羿鈞約定於同年月21日晚間10時許，在臺北市○○區○○街○○○路○○○○○○○0 號出口，以62萬元交易重量1 公斤之大麻，喬裝買家之員警則與李政霖約定交易完成後，再交付4 萬元予李政霖，渠等議定後，吳楷文與王羿鈞共同前往上揭交易地點，由王羿鈞將該冒充大麻之茶葉1 包交付予員警，員警交付62萬元予王羿鈞時，即遭員警表明身分當場查獲而未遂，並扣得李政霖所有之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、吳楷文所有之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、王羿鈞所有之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），始悉上情。

四、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件原判決審理時，尚有針對同案被告李政霖、王羿鈞為判決。

然原審判決後，檢察官及李政霖、王羿鈞均未上訴，是該二人部分，並非本院審判範圍，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有規定。

本案其餘所引被告以外之人於審判外之陳述，經法院提示其餘審判外陳述之內容並告以要旨，被告吳楷文暨其辯護人均不爭執（見原審卷第110 頁、第116 頁），且檢察官、被告吳楷文暨渠之辯護人均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。

三、上揭犯罪事實，業據被告吳楷文及原審共同被告李政霖暨王羿鈞於警詢、偵查、法院審理時均坦承不諱（見106 年度偵字第13027 號偵查卷第41頁至第46頁、第49頁至第54頁、第57頁至第61頁、第147 頁至第149 頁、第153 頁至第156 頁、第159 頁至第161 頁、原審卷第199 頁），核與證人鄭卓輝於偵查中證述之情節相符（見同上偵查卷第261 頁），並有原審共同被告李政霖與喬裝買家之員警間微信通訊軟體之訊息、新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品危害防制條例案譯文資料、新北市政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告各1 份、監視器畫面翻拍照片16張、大麻樣品照片2 張在卷可參（見106 年度他字第2162號偵查卷第6 頁至第15頁、106 年度偵字第13027 號偵查卷第39頁、第105頁至第107 頁、第109 頁至第116 頁、第135 頁、第137 頁、第187 頁至第201 頁），並有大麻1 包、被告吳楷文及原審共同被告李政霖、王羿鈞所有之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話各1 支（各含SIM 卡1 張）扣案可佐。

又該扣案之大麻1 包（驗前淨重0.5036公克，取樣0.1034公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.4002公克），經送臺北榮民總醫院鑑驗，檢出含有第二級毒品四氫大麻酚成分，有該醫院106 年6 月5 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷可稽（見106 年度他字第2162號偵查卷第24頁）。

再查，被告吳楷文以13,200元之價格購入大麻11公克（即1 公克價值1,200 元），再將其中10公克販賣予鄭卓輝，並向鄭卓輝收取12,500元等情，業據證人鄭卓輝於偵查中證述明確（見106 年度偵字第13027 號偵查卷第261 頁），並經被告吳楷文於偵查中及法院審理中供承在卷（見106 年度偵字第13027 號偵查卷第260 頁、原審卷第190 頁至第191 頁），此部分之事實應堪認定，至被告吳楷文固於法院審理中一度辯稱：伊只跟鄭卓輝拿12,000元，但是他還多給伊500元說叫伊去加油，伊那500 元全部都拿去加油，伊要賺的是62萬元，賺500 元沒有意義云云（見原審卷第190 頁），然按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。

本院審酌被告吳楷文與鄭卓輝間並無特殊情誼或至親關係，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣大麻之理，堪認被告吳楷文確有販賣第二級毒品藉此牟取價差利潤以營利之意圖及事實甚明。

是被告吳楷文如上開事實欄所示販賣第二級毒品之犯行，自有從中牟利之意圖，殆無疑義。

綜上，被告吳楷文上揭自白，與事實相符，堪信為真實。

本案事證明確，被告之犯行均堪以認定，應予依法論罪科刑。

四、論罪科刑：

(一)按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，未經許可，不得持有、運輸、轉讓及販賣。

又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；

又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。

查李政霖以微信通訊軟體聯絡販賣毒品訊息，經員警與李政霖聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，由李政霖依約偕同員警抵達渠等約定之交易地點，而經員警現場逮捕，已如前述，因佯為買家之員警本無購買該等毒品之真意，又被告吳楷文為提供樣品而轉讓第二級毒品予喬裝買家之員警，因員警亦無受讓毒品之真意，揆諸前揭說明，被告吳楷文此部分所為，僅成立轉讓毒品未遂罪，又被告吳楷文既係以茶葉佯為大麻與員警交易，其主觀上顯無販賣第二級毒品之犯意，客觀上更無交付第二級毒品行為，甚為明確，是核被告吳楷文所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪、同條例第8條第5項、第2項轉讓第二級毒品未遂罪、同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪、刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。

至公訴意旨認被告吳楷文寄送大麻樣品予員警部分，涉嫌運輸第二級毒品「未遂」罪嫌，惟查，被告吳楷文確為取信於被告李政霖、喬裝買家之員警，將大麻1 包自上址全家便利商店福旺店寄送至上址全家便利商店首富店而完成運輸，業經本院認定如前，是此部分公訴意旨，尚有未洽，惟因兩者基本社會事實同一，且經法院當庭告知被告吳楷文此部分應係該當運輸毒品「既遂」罪（見原審卷第175 頁），經檢察官、被告吳楷文與其辯護人對此加以辯論，本院自得依此加以審理。

又起訴書雖漏未論及被告吳楷文轉讓第二級毒品大麻予喬裝買家之員警之犯行，惟該部分犯行與已敘及部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並經法院當庭告知被告吳楷文可能涉犯毒品危害防制條例第8條第5項、第2項轉讓第二級毒品未遂之罪名（見原審卷第175 頁），本院自應併予審理，附此敘明。

再被告吳楷文於運輸、販賣前後持有第二級毒品之低度行為，應為運輸、販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。

被告吳楷文與王羿鈞就上揭詐欺未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(二)另刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。

因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。

又毒品危害防制條例第4條所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒品之謂。

運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係。

故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷（最高法院97年度台上字第3494號刑事判決意旨參照）。

被告吳楷文就上開所犯詐欺取財未遂罪、運輸、販賣第二級毒品罪、轉讓第二級毒品未遂罪，因該等詐欺取財未遂、販賣、運輸、轉讓毒品等行為間有行為局部同一之情形，應認係一行為同時觸犯上開各罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重論以運輸第二級毒品罪。

(三)刑之加重減輕：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

被告吳楷文於偵查及審判中均曾自白有上開犯行，已如前所認，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，就被告吳楷文運輸第二級毒品之犯行均依法減輕其刑。

另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號刑事判決意旨參照）。

經查，本件被告吳楷文運輸之第二級毒品大麻之犯罪情狀及手段顯屬可議，然本件被告吳楷文於本件犯罪前並無前科（見本院卷第48頁），本件被告吳楷文運輸之第二級毒品，係前往新北市○○區○○○路000 號之全家便利商店福旺店以店到店之運輸方式，寄送大麻1 包（驗前淨重0.5036公克，取樣0.1034公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.4002公克）至新北市新莊區全家便利商店首富店，將上揭大麻轉讓予喬裝買家之員警做為樣品，情節尚非重大，而且被告年紀尚輕，犯本件犯罪事實時尚未滿20歲，可認被告就此運輸犯行，尚具堪值憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

被告吳楷文執此上訴，應認其上訴有理由。

被告吳楷文另上訴主張：被告吳楷文交付茶葉予自始無買賣契約合意之員警，不構成詐欺取財未遂罪；

被告全部認罪，然被告吳楷文並無前案紀錄且被告現為在學之學生，經此審判程序，絕無再犯之可能，並非不得以他法使其向善，並請求依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5 年云云。

惟被告吳楷文之犯行，構成詐欺取財未遂罪，已論罪如前。

另本院判處被告吳楷文之刑，已逾有期徒刑2 年（如後述），自不得宣告緩刑。

被告吳楷文此部分上訴並無理由。

(四)原審因予論罪科刑，固非無見，惟原審未審酌被告實際犯罪情狀有上述非無顯可憫恕之處，未依刑法第59條規定酌減其刑，原審所科處之刑即無從維持。

被告吳楷文執此上訴，應認其上訴有理由，自應由本院將原判決關於被告吳楷文部分撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳楷文正值青壯，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，運輸第二級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；

惟念渠於偵查及法院審理中承認犯行，又被告吳楷文前無犯罪經判處罪刑紀錄之素行，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參，參酌其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處被吳楷文運輸第二級毒品，處有期徒刑3 年。

五、沒收：扣案之大麻1 包，經送臺北榮民總醫院鑑驗，檢出含有第二級毒品四氫大麻酚之成分，且被告吳楷文為事實欄二所示犯行所查獲，俱如前述，又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認盛裝上揭大麻之包裝袋，其內均含有極微量之大麻殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，一併應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。

至鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。

扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張），為被告吳楷文為運輸、轉讓大麻予喬裝買家之員警所用之物，業經被告吳楷文於法院審理時供述明確（見原審卷第183 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。

又被告吳楷文因販賣毒品予鄭卓輝而獲有12,500元之所得，業如前述，而上開所得固未扣案，惟既屬被告吳楷文因前揭犯罪取得之所得，亦核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收；

又前開犯罪所得既未扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第5項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第339條第3項、第1項、第25條第2項、第28條、第55條、第38條之1第1項、第3項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠
法 官 許永煌
法 官 沈宜生
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林廷佳
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。