臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,1740,20190905,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1740號
上 訴 人
即 被 告 翁雯怡


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108 年度審訴字第150 號，中華民國108 年3 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第6599號、第7105號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國107 年7 月7 日19時許，在桃園市○○區○○路0 段0000號8 樓之1 居所內，以將第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球吸食器內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

復基於施用第一級毒品之犯意，於107 年7 月8 日5 時許，在上開居所，以將第一級毒品海洛因加水稀釋置於針筒注射之方式，施用海洛因1 次。

嗣於107 年7 月8 日16時30分許，為警持搜索票在桃園市○○區○○路0 段0000號8 樓之1 查獲，並經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、按本案被告所犯之罪，其法定刑非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非本院管轄第一審案件，被告於原審審理中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定以簡式審判程序進行本案審理，於法並無不合。

二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於原審審理中均表示同意有證據能力（見原審卷第52頁、本院卷第50頁、第74-75 頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。

㈡本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告之供述及辯解：上訴人即被告甲○○雖經本院合法通知未到庭，惟據其上訴狀及原審固不否認其有施用第一、二級毒品事實，惟主張伊非現行犯，本件違反程序云云。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於上揭時、地施用一、二級毒品之事實，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時均坦承不諱，並有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107 年7 月20日濫用藥物檢驗報告等在卷可稽，此部分事實，先予認定。

㈡被告雖以前詞置辯，然查：⒈本案員警持拘票逮捕被告程序，合乎規定：按「被告犯罪嫌疑重大，有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者，得不經傳喚逕行拘提。」

；

「拘提被告，應用拘票，拘票應記載被告之姓名、性別、年齡、籍貫及住、居所、案由、拘提之理由及應解送之處所，於偵查中由檢察官簽名；

拘提，由司法警察或司法警察官執行，並得限制其執行之期間；

拘票應備2 聯，執行拘提時，應以1 聯交被告或其家屬。」

，刑事訴訟法第76條第3款、第77條第1項、第2項、第3項準用第71條第4項、第78條第1項、第79條分別定有明文。

查本案被告涉有違反毒品危害防制條例，經新北地檢署檢察官偵辦後，認有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞，不經傳喚逕行拘提而核發拘票，拘票法定記載事項完備，由員警於107 年7 月8 日下午5 時30分許，持上開拘票至桃園市○○區○○路○段0000號8 樓之1 執行拘提，並持臺灣新北地方法院核發搜索票執行搜索，並扣得另案被告林凱帆持有海洛因1 包、梅片2 個，而該梅片2 個放置在被告房內之林凱帆袋內，為警認顯可疑為犯罪人者，予以拘捕，並依法將拘票第2 聯交付被告等情，此有拘票、拘票暨報告書、搜索票各1份在卷可稽（見毒偵7105卷第12頁背面、第28-29 頁），可知上開拘提被告係認其房內發現有林凱帆袋內有毒品梅片，而認被告顯可疑為犯罪人，依上開規定，員警前揭拘提程序核無違法之處。

⒉本案員警依刑事訴訟法第205條之2 之規定，認被告有施用毒品之犯嫌者，應為調查，而有必要實施調查，並有相當理由認為採取尿液得作為證據時，對於經逮捕到案之被告，得違反其意思，採取尿液，其採集被告尿液過程合法：⑴按司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；

有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2 定有明文。

又司法警察、司法警察官知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，刑事訴訟法第230條第2項、第231條第2項亦分別有明文規定。

是司法警察知有施用毒品之犯嫌者，應為調查，而有必要實施調查，並有相當理由認為採取尿液得作為證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，固得違反其意思，採取尿液，對於非經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，經該犯罪嫌疑人同意接受採尿，應認司法警察得對該犯罪嫌疑人實施採尿之勘察程序。

⑵查本案員警係持拘票合法逮捕被告後，再依刑事訴訟法第205條之2 之規定，得違背被告之意思而採集尿液，自毋需被告簽立勘察採證同意書後，員警即可採集尿液已明，上開程序並無違背法定程序取得被告尿液證據之情事，且被告於警詢、偵查、原審未言明程序有何違誤，亦未提出本案有何違法之具體事證，是在此情況之下，亦無法為有利被告之認定，是被告於上訴理由所載本案違法等情，不足採信。

㈢又被告曾因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經新北地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年8 月13日因停止強制戒治處分而釋放出所，並由新北地檢署檢察官以98年度戒毒偵字第79號為不起訴處分確定；

又再犯施用第一級、第二級毒品案件，分別經新北地院（更名前為臺灣板橋地方法院）以98年度訴字第549 號判決判處有期徒刑6 月、2 月，應執行有期徒刑7 月確定；

又施用一級毒品，經同院98年度訴字第2756號判決判處有期徒刑7 月確定；

99年度易字第1849號判決處有期徒刑7 月、4 月，並定應執行刑10月確定，有本院被告前案紀錄表附卷足參。

被告前既曾於施用毒品案件經強制戒治執行完畢後5 年內再犯其他施用毒品案件，並經法院判刑確定，則其所為本件施用第一級、第二級毒品之行為，即非屬毒品危害防制條例第20條第1項、第3項所規定之「初犯」或「5 年後再犯」之情形，自應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定追訴處罰。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，均應依法論科。

參、論罪：

一、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用海洛因、甲基安非他命前持有之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

肆、維持原判決及駁回上訴之理由：

一、原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款規定，並審酌被告前經施用毒品案件之矯正程序，復由法院論罪科刑，竟未能記取教訓，戒除毒癮，無視法令禁制再犯本罪，實屬不該；

惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，犯後於原審坦承犯行，然於上訴時，否認犯行，態度不佳；

兼衡被告之素行、自陳高職畢業之智識程度、擔任清潔工、與未成年子女同住、另需照顧癌末之母親之家生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑3 月、6 月，暨定其應執行有期徒刑8 月，並均諭知易科罰金之折算標準。

經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

二、被告上訴意旨略以：㈠被告自述並無紀錄，經警政單位在無通知的情況下強行逮捕被告，顯違反程序將被告逮捕，被告亦非現行犯，明顯侵害被告人權自由。

㈡被告其所為即屬毒品危害防制條例第20條第1項、第3項所規定之初犯或5 年後再犯之情形，不應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定追訴處罰云云。

然查，被告提起上訴，仍執前詞，否認犯行，業經本院指駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。

伍、被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

陸、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官程彥凱提起公訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 5 日
刑事第十七庭 審判長法 官 黃雅芬
法 官 謝梨敏
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃亮潔
中 華 民 國 108 年 9 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。