臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,1924,20191128,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1924號
上 訴 人
即 被 告 歐美藝術琉璃有限公司

兼法定代理人
吳雋熙


共 同 李文中律師
選任辯護人 許文彬律師
李儼峰律師
林奕延律師（解除委任）
上列上訴人因過失致死等案件，不服臺灣新竹地方法院106年度訴字第502號，中華民國108年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第11227號、106年度偵字第6243號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於吳雋熙部分撤銷。

吳雋熙犯過失致人於死罪，處有期徒刑捌月。

其他上訴駁回。

事 實

一、吳雋熙（原名吳金霖）為歐美藝術琉璃有限公司（下稱歐美公司）負責人，對於工作場所之設備及勞工有管理、監督或指揮之權責，為從事業務之人，且為職業安全衛生法第2條第3款所稱雇主。

歐美公司於民國104年9月14日承攬「財團法人新竹市私立天主教仁愛啟智中心」（下稱仁愛啟智中心）位在新竹市○○路00號之「仁愛啟智中心小型住宿機構外牆造型鑲嵌藝術玻璃工程」（下稱第一次工程）。

該第一次工程於105年2月間完工後，因藝術玻璃出現破裂及水漬情形，歐美公司復再次承攬藝術玻璃更換安裝工程（下稱第二次工程）。

二、吳雋熙及歐美公司本應注意勞工進行高樓外牆進行安裝玻璃作業時，為防止作業場所墜落之虞而引起危害，依職業安全衛生法第6條第1項第5款規定，應設置符合規定之必要安全衛生設備及設施，亦即應使勞工配戴安全帽並提供安全帶等防墜設施，以防止墜落引起之危害，而依當時情形，客觀上並無任何不能注意之情事，彼等竟疏未注意，於105年8月26日僱用洪守憲進行第二次工程之玻璃更換安裝，卻未提供洪守憲安全帽及安全帶，即指派洪守憲於當日14時40分許進入新竹市○○路00號仁愛啟智中心建物（下稱本案工地）4樓陽台處理藝術玻璃安裝及後續工程。

洪守憲從該工地4樓陽台進入施工鷹架後，因未配戴安全帽及使用安全帶，而於陽台及鷹架移動過程中不慎墜落地面，致受有顱底骨骨折、出血及腦幹衰竭、頭部鈍性傷及脊椎骨骨折，經急診送醫，仍於當日21時不治死亡。

吳雋熙於案發後，在未被有偵查犯罪職權之公務員或機關發覺前，即於105年8月26日22時7許，主動以電話向新竹市警察局第二分局埔頂派出所報案，表明所雇請之工人發生工作意外，自首而願意接受裁判。

三、案經楊茗喬及洪緯玲訴由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查告訴人楊茗喬及證人吳寬亮於警詢筆錄之陳述，均為被告以外之人於審判外之言詞陳述，復經被告之選任辯護人爭執上開筆錄之證據能力，故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，均無證據能力。

其餘本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官與被告及其辯護人均無爭執（本院卷第144、145、179頁），迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。

㈡按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款亦有明定。

又刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。

因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院94年度台上字第1361號判決意旨參照）。

參以職業安全衛生法第37條第3項規定，檢查機構接獲雇主報告工作場所發生職業災害時，應即派員檢查；

勞動檢查法第27條前段亦規定，勞動檢查機構對事業單位工作場所發生重大職業災害時，應立即指派勞動檢查員前往實施檢查，調查職業災害原因及責任；

另依同法第2條、第3條第1款、第5條第1項之規定，勞動檢查之主管機關在中央為行政院勞工委員會，在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府，勞動檢查機構係中央或直轄市主管機關或有關機關為辦理勞動檢查業務所設置之專責檢查機構，勞動檢查則由中央主管機關設勞動檢查機構或授權直轄市主管機關或有關機關專設勞動檢查機構辦理。

本案勞動部職業安全衛生署製作之「承攬財團法人新竹市私立天主教『仁愛啟智中心小型住宿機構造型鑲嵌藝術玻璃工程』之事業單位歐美藝術琉璃有限公司所僱勞工洪守憲發生墜落災害致死重大職業災害檢查報告書（下稱職災檢查報告書）」（偵字第00000號卷第86～101、113～126頁），係勞動部職業安全衛生署依上開法令規定，派員前往災害現場進行檢查後，所製作之觀察紀錄，應屬公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，而該書面檢查報告雖係針對個案而為，但如遇有重大職業災害時，該署即毫無例外必須製作此種書面檢查報告，堪認具有例行性，且該署製作該書面檢查報告，乃係為探討勞工職業災害所以發生之原因及釐清相關責任，因此亦具有高度信用性，足認上開職災檢查報告書係刑事訴訟法第159條之4第1款所指之文書，自具有證據能力。

㈢本案所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，均認有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告吳雋熙固坦承擔任被告歐美公司之負責人，被告歐美公司有承攬仁愛啟智中心之第一次工程及第二次工程，被害人洪守憲於105年8月26日有至本案工地進行更換安裝玻璃工程。

洪守憲於同日14時40分許，在該工地4樓陽台進入施工鷹架後墜落，而墜落時並未配戴安全帽及使用安全帶等情，然矢口否認業務過失致死及違反職業安全衛生法第6條第1項第5款、第37條第2項第1款規定等犯行，辯稱：被告2人與洪守憲間無人格上、經濟上、組織上之從屬性，是承攬關係，而非僱傭關係，洪守憲是自作業者，故被告2人無勞動安全衛生法第6條第1項第5款之注意義務。

再洪守憲墜落地面時，工作已完成，本案工地4樓非施工地點，不知洪守憲為何會前往，則其前往非施工地，當應自負責任。

又洪守憲患有糖尿病、耳鳴及暈眩等疾病，無法排除其有上開疾病，仍勉強承攬工作，未告知被告自身體狀況，則被告就此無過失之歸責性。

另在案發前，被告吳雋熙及證人陳瑩娟均曾告知洪守憲應戴安全帽及使用安全帶，縱認被告2人與洪守憲為僱傭關係，被告亦已盡雇主之注意義務云云。

經查：㈠被告吳雋熙為被告歐美公司負責人，被告歐美公司承攬第一次工程及第二次工程，而被害人於105年8月26日至本案工地進行更換安裝玻璃工程，嗣於同日14時40分許，在該工地4樓陽台進入施工鷹架後墜落地面，致受有顱底骨骨折、出血及腦幹衰竭、頭部鈍性傷及脊椎骨骨折，經急診送醫，於當日21時不治死亡，而墜落當時未配戴安全帽，亦未使用安全帶等情，業據被告吳雋熙供認在卷（原審卷一第251～252頁），核與證人即告訴人楊茗喬、洪緯玲、證人即仁愛啟智中心行政組長盧銀珍、證人即被告吳雋熙父親吳寬亮、證人即仁愛啟智中心總務吳克塘於偵查時之證述相符，並有財團法人林口長庚紀念醫院105年8月26日診斷證明書、新竹市消防局救護紀錄表、刑案現場照片15張、被害人墜樓前後現場監視錄影光碟翻拍照片6張、臺灣桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書1紙、檢驗報告書1份、歐美公司登記資料1紙、藝術玻璃工程合約書1份及原審勘驗現場錄影光碟結果在卷可佐（偵字第11227號卷第20頁、相字第1406號卷第25、34～41、42～44、67、104～109頁、偵字第11227號卷第10～11、64～67頁、原審卷二第237～239頁），應堪認定。

㈡被告歐美公司與被害人之間具有僱傭關係：⒈按勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，亦應屬勞動契約（最高法院81年度台上字第347號、89年度台上1301號、95年度台上字第1492號民事判決意旨參照）。

亦即勞動基準法所規定之勞動契約，係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，應視其是否基於人格上、經濟及組織上從屬性而提供勞務及其受領報酬與勞務提供間之關聯綜合判斷（最高法院96年度台上字第60號民事判決意旨參照）。

申言之，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⒈人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。

⒉親自履行，不得使用代理人。

⒊經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。

⒋組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權迥然不同。

又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立。

（最高法院92年度台上字第2361號、96年度台上字第2630號民事判決意旨參照）。

再契約類型是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險以為斷（大法官釋字第740號解釋、最高法院106年度台上字第301號民事判決亦可參照）。

職業安全衛生法所稱之勞工與雇主關係，亦應同此認定，故勞工在從屬關係下為雇主提供勞務，從屬性乃勞動契約之特徵，可由人格上從屬性、親自履行、經濟上從屬性、組織上從屬性等4個面向觀察。

以下即分別就人格上從屬性、經濟上從屬性、組織上從屬性之規定等面向，加以觀察、分析、判斷被告歐美公司是否為職業安全衛生法所稱之雇主，被害人洪守憲是否為同法所稱之勞工：⑴依被告吳雋熙於警詢供稱：其與被害人是合作關係，本次為主雇關係，他是其所僱用之工人，擔任建築外牆的藝術玻璃安裝工程。

發生意外前，被害人是在4樓鷹架上。

其在4樓陽台，收拾東西到一半，聽到撞擊聲，隨即往樓下看，就發現被害人已經在1樓地上。

玻璃安裝工程施工的是其父親及被害人，其與母親是去了解進度等語（相字第1406號卷第9頁背面、10頁）；

於偵查中亦稱：對警詢時有陳述玻璃安裝施工過程是吳寬亮及洪守憲，其與陳瑩娟是去暸解進度等語沒有意見，吳寬亮去把玻璃取下，當時警察問其做這個玻璃的工程有誰，所以回答是吳寬亮及洪守憲等語（偵字第00000號卷第132頁）。

又證人即被告吳雋熙母親陳瑩娟於偵查時證述：案發當日是被告吳雋熙開車搭載伊及被害人一起到施工現場，配偶吳寬亮則是自行由其他地方前往。

施工過程中，伊幫被害人把切好的5餅玻璃放到旁邊盒子等語（偵字第00000號卷第58～59頁）；

於原審中證稱：伊請吳寬亮上樓檢查判斷玻璃破掉的原因，所以他有先上去檢查玻璃破損的程度。

伊於偵查中所稱『洪守憲將玻璃裝上去，我要看仁愛啟智中心是否滿意，如果滿意，不用再跑一趟』係指原來玻璃有5個餅破了，當日是去重新換一批新的玻璃，再與仁愛啟智中心核對確認工程是否結束或完成。

被害人的報酬是以現金給付，一天大概是新臺幣（下同）3,000元，但如果要上高空或切一點玻璃這類的，伊和歐美公司會請他自己估價錢等語（原審卷三第23～27頁）。

再證人即被告吳雋熙之父親吳寬亮於偵查時證述：伊有上樓檢查玻璃破損的原因，並將矽利康割掉，把5片白色原型5餅玻璃取下，檢查是什麼原因造成玻璃的損壞等語（偵字第11227號卷第130頁）。

依上開被告吳雋熙之供述及其父母吳寬亮、陳瑩娟之證述，足證本案第二次工程係由被告吳雋熙搭載被害人及陳瑩娟到達本案工地現場。

施工方式由證人吳寬亮負責拆卸藝術玻璃，被害人負責安裝並領有報酬。

第二次施工係更換受損之藝術玻璃係由被告歐美公司提供，非由被害人提供，故被害人就第二次工程僅負責安裝，而不及於拆卸（非連工帶料），其工作內容僅有部分，而非全部藝術玻璃之更換及安裝。

亦即藝術玻璃必須先拆卸破損部分後，始可進行安裝，從而被害人必須配合被告歐美公司之施工時間及施工方式，無從任意決定何時前往以及施工方式至明。

且被告吳雋熙於原審審理中供稱：被害人是很單純的將新玻璃裝上等語（原審卷三第72頁），且證人陳瑩娟於原審亦證稱：第一次工程之藝術玻璃安裝由其他師父安裝等語（原審卷三第29頁），亦徵安裝玻璃具有可替代性，被害人工作內容之專業技術性較低。

而被害人必須依被告歐美公司或被告吳雋熙所指定之地點親自進行安裝，其無自行決定安裝地點或方式之可能。

再證人陳瑩娟證稱：本案工程完成與否由其與仁愛啟智中心做確認等語，並非由被害人與仁愛啟智中心確認，更證明本案工程由被告歐美公司負責，被害人負責之對象為被告歐美公司及被告吳雋熙。

復以本案施工時間一天內即可完成，可知施工內容並不複雜，而施工完畢後即可領取報酬，故具有人格從屬性及經濟從屬性，且被害人須親自履行，是被害人僅提供勞務，應堪認定。

⑵本案施工地點之藝術玻璃鑲嵌於本案工地大樓外牆不銹鋼鐵內，施工方式需由陽台走到鷹架上進行，而外牆與鷹架距離50公分等情，有刑案現場照片足憑（相字第1406號卷第34、36、38、39頁）；

佐以藝術玻璃屬於易破材質，而施工地點位處高樓，空間狹窄，藝術玻璃復鑲嵌在不銹鋼內，是須他人協助完成一情，此由當日證人吳寬亮及被害人施工時，有他人在場協助之照片足憑（偵字第11227號卷第168、169頁、原審卷二第75頁）。

此外，原審勘驗案發當日現錄影光碟：被害人於案發前出現在4樓餐廳，被告吳雋熙跟隨在後，被告吳雋熙先將椅子放在4樓餐廳，之後跟在被害人身後，兩人朝陽台走去等情，有原審勘驗結果在卷可稽（原審卷二第238頁），亦徵本案施工非一人可獨立完成。

倘若被害人係屬「承攬」關係，則在本案有上開危險情況，衡情應有其他人共同完成。

然由被害人係搭乘被告吳雋熙車輛到達本案工地，且施工過程係由證人吳寬亮及被害人分工合作，而未有其僱用之人隨行，足徵被害人之地位係從屬受僱於被告歐美公司核符常情。

⑶綜上各情，本案被害人所提供之勞務係配合被告歐美公司，其須親自安裝，無從獨立完成。

又藝術玻璃係由歐美公司提供，非連工帶料均由被害人負責。

再工作是否完成，由仁愛啟智中心與歐美公司認定，非被害人與歐美公司認定，故工程係被告歐美公司承攬，被害人僅單純提供安裝玻璃之勞務而已，此與民法承攬契約之債務人對於工作時間、地點等勞務給付方式有支配之自由，且須自行負擔各該事物之處理及工作完成所涉及之企業風險不同。

揆之前揭規定，被告歐美公司與被害人之間具有僱傭關係，應堪認定。

⒉至被告辯稱：⑴被害人獨資經營宏田玻璃不銹鋼工程行，從事玻璃工程40年，與被告歐美公司無組織上之從屬性。

⑵依職災檢查報告書所載（偵字第11227號卷第92頁），被害人之女洪緯玲談話紀錄中稱：歐美公司吳雋熙說，新竹仁愛啟智中心玻璃有水漬問題及裂痕問題，他無法處理，要請爸爸（洪守憲）去看看…我爸爸（洪守憲）是43年經驗的玻璃專家，非常有經驗，故一天工資比一般臨時工工資高…等語，足見洪守憲實為專精玻璃相關技術之專家，如可施作、能否施作等情均具有專業知識可為判斷，就是否承接5餅玻璃有承諾與否之自由，業務上有人格獨立性，且亦可自行決定施作之日期與時間，亦有經濟上之獨立性。

⑶被告吳雋熙及證人陳瑩娟均無安裝玻璃之相關技術背景，原判決以渠等之陳述為安裝玻璃具高度可替代性，無須高度技術性，論理缺乏合理性。

⑷被告與洪守憲間未定有工作規則或服務規則，且洪守憲對於施作現場狀況事先已知情，所需材料、助手及安全腰帶可逕自判斷，被告無提供之必要。

⑸洪守憲所安裝之5餅玻璃重量僅約0.7公斤，其可單手拿取及拆卸、安裝，被告吳雋熙僅為使洪守憲方便施作而以手略為扶住，不能認定被告吳雋熙有協助之行為，況被告吳雋熙無安裝或施工之經驗，不可能對洪守憲有指揮監督之情。

⑹洪守憲與被告歐美公司間係就施工之難易程度約定報酬，且於完工後向被告歐美公司請款，經濟上無從屬性云云。

惟查：社會上之工作，僱用臨時工之情形比比皆是，而被告與被害人間之關係，究為僱傭或承攬關係，應依個案而定，非謂被害人本身另有經營事業即不可能在本件第二次工程中成立僱傭關係。

且雇主本身對勞工主要是負責指揮、監督工作之完成，雇主僱請勞工，係要求勞工具有能力、技術及經驗且工資合理，能為其服勞務，技術非必要高於勞工。

而本件第二次工程之材料即所欲安裝之藝術玻璃，係由被告歐美公司提供，被害人僅負責將其安裝上，亦即為勞務之付出，益證明被害人非如承攬關係般須「連工帶料」，而其施工時間及施工方式，被害人與被告歐美公司間有人格從屬性及經濟從屬性，業如前述。

被告上開所辯，均無法推翻前述被告歐美公司與被害人間從屬性之認定。

㈢被告2人應負職業安全衛生法第6條第1項第5款規定之注意義務：⒈按雇主：指事業主或事業之經營負責人。

雇主對防止有墜落之虞之作業場所引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設備，職業安全衛生法第2條第3款、第6條第1項第5款分別定有明文。

次按雇主對於進入營繕工程工作場所作業人員，應提供適當安全帽，並使其正確戴用。

雇主對於高度2公尺以上之工作場所，勞工作業有墜落之虞者，應訂定墜落災害防止計畫，依下列風險控制之先後順序規劃，並採取適當墜落災害防止設施：一、經由設計或工法之選擇，儘量使勞工於地面完成作業，減少高處作業項目。

二、經由施工程序之變更，優先施作永久構造物之上下設備或防墜設施。

三、設置護欄、護蓋。

四、張掛安全網。

五、使勞工佩掛安全帶。

六、設置警示線系統。

七、限制作業人員進入管制區。

八、對於因開放邊線、組模作業、收尾作業等及採取第一款至第五款規定之設施致增加其作業危險者，應訂定保護計畫並實施，營造安全衛生設施標準第11條之1、第17條分別定有明文。

⒉查被告歐美公司與被害人之間具有僱傭關係，業如上述，被告吳雋熙為被告歐美公司負責人，依職業安全衛生法第2條第3款規定，均為雇主，應堪認定。

其次，本案施工地點為本案工地4樓，距離地面為12.5公尺一情，有刑案現場照片在卷可稽（相字第1406號卷第37頁），足見施工地點屬有墜落之虞之作業場所無訛，則雇主自應負職業安全衛生法第6條第1項第5款規定之注意義務。

又施工地點為營繕場所，且高度大於2公尺以上，故被告2人應負營造安全衛生設施標準第11條之1、第17條之注意義務亦堪可採。

㈣被害人死亡結果與被告2人過失行為具因果關係：⒈依原審勘驗監視器錄影紀錄光碟之筆錄所載：檔案一：被害人由上而下墜落。

頭部先著地，身體下半部之後著地。

檔案三：被害人於案發前出現在4樓餐廳，被告吳雋熙跟隨在後，被告吳雋熙先將椅子放在4樓餐廳，之後跟在被害人身後，兩人朝陽台走去，被害人右手持桶子，左手持物品，兩人均走出陽台，在陽台走動，被害人右手的桶子放在陽台，被害人在4樓餐廳與陽台方向，站立在陽台，被告吳雋熙衝進室內等情，有原審勘驗筆錄在卷可稽（原審卷二第237～238頁）。

又被告吳雋熙於警詢供述：案發當日14時40左右，安裝工程已經完成要收工，當時被害人在4樓鷹架上，其在4樓陽台，其收拾東西到一半，聽到撞擊聲，隨即往樓下看，發現被害人已經在一樓地上等語（相字第1406號卷第9頁背面），足證被害人係由4樓鷹架上墜落至1樓地面。

再被害人及被告吳雋熙當時共同前往本案工地4樓，由被告吳雋熙上開供述可知當時係準備收工，故被害人當時應亦在做收工善後。

參以證人即仁愛啟智中心總務吳克塘偵查證述：被害人墜落當時，伊在本案工地5樓，因歐美公司鑲嵌玻璃部分弄完了，伊請主管來看，看頂樓鑲嵌玻璃做的結果。

當天被害人墜樓前，伊沒有跟被告吳雋熙說全部檢查完成。

當時伊是檢查5樓，5樓做完後伊請主管過去看玻璃的部分等語（偵字第00000號卷第134、135頁），核與證人即仁愛啟智中心行政組長盧銀珍於偵查證述：被害人墜樓前剛開始檢查5樓更換玻璃情形，是吳克塘通知伊，因為他說吳雋熙說好了，伊就請主管一起過去看等語相合（偵字第11227號卷第144頁）。

由上可知，被害人墜落地面時，仁愛啟智中心主管尚在檢查中，尚未驗收完畢。

按工程是否結束，應視契約內容而定，例如本件被告歐美公司對仁愛啟智中心之主給付義務為將破損之玻璃拆卸，再安裝新玻璃。

但在拆、裝過程中，因此有刮除掉落之矽利康、拆卸下之玻璃等，仍應由債務人被告歐美公司所應處理，亦即除主給附義務外，尚有從給付義務及附隨義務。

而被害人受僱於被告歐美公司，在安裝新的藝術玻璃後，檢查所更換玻璃之情形而為工作之善後，自包含在其為被告歐美公司工作範圍內。

是被告2人所辯本案意外發生時，玻璃更換工作已結束，則被害人死亡非在工作中所生云云，僅將工作侷限在安裝玻璃，而未及於收工善後，殊無可採。

⒉再被害人墜落1樓地面時未配戴安全帽，有上開勘驗結果足憑，且證人即信展營造有限公司負責人鄭明郎於原審審理中證稱：案發當時，被害人身上的腰帶不是安全帶，非一般在高樓作業使用之安全帶等語（原審卷三第39、41、47頁），足見被害人當時確實未配戴安全帽或使用安全帶。

證人鄭明郎復於原審證稱：本案工地的鷹架由伊公司搭設，目的是歐美公司說要做玻璃的檢修，一開始伊建議用吊車，但歐美公司要求仁愛啟智中心要搭設鷹架，本來這不是伊業務範圍，伊也不同意，但歐美公司不斷請仁愛啟智中心施壓給公司，所以伊後來勉為其難同意搭設鷹架，讓歐美公司去做檢修，本案工地正面鷹架內側沒有搭設安全網及安全格柵，是因為歐美公司檢修玻璃，需由陽台進出，但伊公司有做安全鎖及拉桿。

又偵字卷第169頁右半下圖中沒有穿衣服的先生（即證人吳寬亮），旁邊就是安全扣環跟安全帶，右邊白色的是安全索跟安全扣環，腰部上面有綠色的物品就是類似安全腰帶的東西，這是一體成型的等語（原審卷三第32～33、44～45、47頁），並有照片附卷可稽（原審卷三第75頁、偵字第00000號卷第169頁）。

核與證人盧銀珍於偵查證稱：藝術玻璃有破損需要修繕，營造廠（即信展營造公司）建議用吊車方式修繕，本來鄭明郎不同意搭設鷹架，建築師跟營造廠建議玻璃的部分要用吊車來完成，但是陳瑩娟說用吊車作業很不方便，請伊跟營造廠那邊講說可不可以搭鷹架，後來再拜託營造廠搭設鷹架等語相符（偵字第11227號卷第51、144～145頁）。

足證本案工地搭設鷹架以更換安裝藝術玻璃為歐美公司之主張，且為更換安裝方便，始未搭設安全網及安全格柵。

從而，被害人如配戴安全帽及使用安全帶，縱使本案工地未搭設安全網及安全格柵，仍不致墜落地面，是被告2人辯稱被害人致死應由第三人信展營造有限公司負責，委難可採。

⒊被害人於案發後送至馬偕醫院急診，於當日下午5時17分轉送林口長庚紀念醫院急診，因腦幹衰竭而於同日晚上9時過世，死亡原因為顱底骨骨折、出血及腦幹衰竭，先行原因為頭部鈍性傷及脊椎骨骨折、工作中高處墜落等情，有林口長庚紀念醫院105年8月26日診斷證明書、新竹市消防局救護紀錄表及臺灣桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書1紙在卷可稽（相字第1406號卷第24、25、67頁），足證被害人之死亡結果係因高處墜落而未配戴安全帽或使用安全帶。

另被害人有糖尿病、耳鳴及暈眩等病史，有聯宏內科診所函文、國立臺灣大學醫學院附設醫院函文、天主教耕莘醫療財團法人永和耕莘醫院函文在卷可稽（原審卷一第167～174、185～227、311～329頁），然被害人於上開醫療院所之最後就診時間分別為101年10月12日、102年4月23日、104年5月11日等情，距本案事故相隔1年以上，是被害人縱有疾病，既已1年以上未就診，可知該疾病不影響其日常生活，且被害人如配戴安全帽及使用安全帶，縱使被害人有上開疾病，仍不致墜落地面致死。

是被告2人辯稱以被害人疾病造成墜落，與渠等無關云云，亦無可採。

⒋被告吳雋熙及證人陳瑩娟於原審審理中均稱：案發當時，被告吳雋熙帶了3頂安全帽及3個安全帶等語（原審卷三第63、26頁），顯見被告歐美公司及被告吳雋熙當時並無任何不能提供安全帽或安全帶之情狀。

證人陳瑩娟雖證稱：伊有要求被害人戴安全帽，還講了2、3次，請他戴安全帽及安全帶，但被害人沒有回應等語（原審卷三第24～26頁），然被害人已過世，無從查證證人陳瑩娟上開證詞真偽。

縱使證人陳瑩娟所述為真，被告歐美公司及被告吳雋熙為向仁愛啟智中心承攬工程之人，即應制止被害人在本案工地4樓工作。

然由原審上開勘驗案發當日現場錄影光碟，顯示案發前，被告吳雋熙隨被害人走出本案工地4樓陽台，另佐以案發當日照片，均可見被害人未戴安全帽且未使用安全帶而站立於鷹架，足見被告吳雋熙並未制止。

是被告歐美公司及被告吳雋熙當日能提供上開安全設備卻未提供，足證彼等有過失。

從而，被害人死亡結果與被告2人過失行為具因果關係，應堪認定。

㈤被告歐美公司構成違反職業安全衛生法第6條第1項第5款規定，成立同法第37條第2項第1款、第40條第2項之刑罰：⒈被告歐美公司為雇主，其應負職業安全衛生法第6條第1項第5款規定之注意義務，且被害人死亡結果與被告2人過失行為具因果關係，均如上述。

⒉佐以勞動部職業安全衛生署106年3月2日勞職北4字第1061005414號函所附職災檢查報告書，認定被害人為被告歐美公司所僱用之臨時勞工，另詳載歐美公司未設置職業安全衛生業務主管、未辦理職業安全衛生教育訓練、未訂定安全衛生工作守則、未訂定自動檢查計畫及未實施實施自動檢查、未訂定文件職業安全衛生管理計畫及且無執行記錄或文件，且就本案災害概況逐一記載，其中災害原因分析一節，認定造成被害人死亡之直接原因為自施工架與大樓外牆間開口墜落至地面致死。

間接原因為不安全狀況，包含：⑴高度約12公尺之施工架開口未設置護攔、護蓋或安全網等防護設備。

⑵未使勞工確實使用安全帽。

基本原因為：⑴未確實實施自動檢查。

⑵未對勞工施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育訓練等情，有上開文書在卷可稽（偵字第11227號卷第86～101頁）。

亦徵被告歐美公司未遵守職業安全衛生法第6條第1項第5款規定之義務。

準此，被告歐美公司構成違反職業安全衛生法第6條第1項第5款規定，而成立同法第37條第2項第1款、第40條第2項之刑罰，即堪認定。

㈥被告吳雋熙構成違反職業安全衛生法第6條第1項第5款規定，成立同法第37條第2項第1款、第40條第1項、（修正前）刑法第276條第2項之刑罰：⒈被告吳雋熙為雇主，其應負職業安全衛生法第6條第1項第5款規定之注意義務，且被害人死亡結果與被告2人過失行為具因果關係，業如上述。

另佐以上開勞動部職業安全衛生署106年3月2日勞職北4字第1061005414號函所附職災檢查報告書，足證被告吳雋熙構成違反職業安全衛生法第6條第1項第5款規定，而成立同法第37條第2項第1款、第40條第2項之刑罰，即堪認定。

⒉按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內（最高法院89年台上字第8075號刑事判例意旨參照）。

次按對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同，刑法第15條第1項定有明文。

又所稱法律上有防止結果發生之義務者，即是學說上所謂的居於「保證人地位」之人。

而保證人地位之類型，則有因對特定法益之保護義務者，包括依法令的規定負有保護義務之人、自願承擔保護義務之人、生活共同體或危險共同體之組成員、公務員或法人機關之成員，及因對特定危險源之責任，包括為危險前行為之人、對於危險源負有監督或看管義務之人、商品製造者等。

復以對於具保證人地位者之不作為結果加以責難之可罰性基礎，在於不作為與作為具有等價性。

而刑法對於不作為犯之處罰，並非僅在於不履行作為義務，還須考慮如予作為，能否必然確定防止結果發生，而非無效之義務，以免僅因結果發生之「可能性」，即令違反作為義務之不作為均負結果犯罪責，造成不作為犯淪為危險犯之疑慮。

從而，必行為人若履行保證人義務，則法益侵害結果「必然」或「幾近」確定不會發生，始能令之對於違反作為義務而不作為所生法益侵害結果負責，且此所謂「必然或幾近確定」可以避免結果不發生，應由檢察官負舉證責任（最高法院106年度台上字第3780號刑事判決意旨參照）。

查被告吳雋熙為被告歐美公司負責人，有公司登記資料足憑（偵字第11227號卷第10～11頁），是其就被告歐美公司所營事業即屬從事業務之人。

又被告吳雋熙應負職業安全衛生法第6條第1項第5款規定之義務，是被告吳雋熙核屬依法令規定負有保護義務之人。

而本案如確實依照上開規定給予安全帽及安全帶等設備，即可防免被害人死亡結果，故被告吳雋熙應就其違反作為義務之不作為負責。

準此，被告吳雋熙亦構成（修正前）刑法第276條第2項規定之刑罰，應堪認定。

㈦綜上，被告2人所辯皆不可採。

本案事證明確，被告2人犯行，均堪認定，應依法論科。

㈧至被告聲請傳喚詰問證人鄧德富欲證明被告歐美公司與洪守憲間為承攬關係，理由為被告歐美公司原欲請鄧德富裝設玻璃，而洪守憲在旁聽聞後主動表示要接下此工作，故鄧德富可明瞭此情等語。

惟被告與被害人間如何洽談本案第二次工程，非旁人所能知，且本院認定被告與被害人間為僱傭關係，已論述如前，故無傳喚必要，附此敘明。

三、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，刑法第276條業於108年5月29日修正公布，於同月31日生效，修正前刑法第276條第1項規定：「因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、拘役或（銀元）2000元以下罰金。」

同條第2項規定：「從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科（銀元）3000元以下罰金。」

修正後刑法第276條規定：「因過失致人於死者，處5年以下有期徒刑、拘役或（新臺幣）50萬元以下罰金。」

本次修正參採學說見解認從事業務之人因過失行為而造成之法益侵害未必較一般人為大，且對其課以較高注意義務，有違平等原則，又難以說明何以從事業務之人有較高之避免發生危險之期待，故除刪除修正前刑法第276條第2項關於業務過失致死規定，並提高同條第1項之法定刑，使法官得依具體個案違反注意義務之情節，量處適當之刑。

茲經比較新、舊法結果，修正後過失致死罪之最重主刑與修正前之業務過失致死罪相同，而修正前之規定僅得選科徒刑、拘役刑，修正後之法律尚可選科罰金刑，又修正前可併科罰金，修正後無併科罰金規定，依刑法第35條第3項，修正前無選科罰金刑並有併科主刑，自以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書，應適用修正後之刑法第276條規定論處。

㈡至職業安全衛生法於108年05月15日雖有修正第6條，惟本案所適用之該法第6條第5款之內容並未修正，故無新舊法比較之問題，附此敘明。

四、論罪：㈠核被告吳雋熙所為，係犯修正後刑法第276條之過失致死罪及職業安全衛生法第40條第1項之罪。

㈡被告吳雋熙以一行為觸犯上開2罪，為想像競合犯，應從一重之過失致死罪處斷。

㈢被告歐美公司為法人，應就其違反職業安全衛生法第6條第1項第5款規定所生死亡職業災害，依同法第40條第2項規定科以罰金。

㈣按犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要。

又犯人在其犯罪未發覺前，自行向該管公務員申告其犯罪事實，而接受裁判為已足，至於嗣後雖就責任事由有所辯解，乃辯護權之行使，不能據此即認其先前之自首失其效力（最高法院63年台上字第1101號判例、96年度台上字第7112號判決意旨參照）。

本件被告於案發後，在未被有偵查犯罪職權之公務員或機關發覺前，即於105年8月26日22時7許，主動以電話向新竹市警察局第二分局埔頂派出所報案，表明其雇請之工人發生工作意外之事實，有上開派出所警員黃偉倫之偵查報告及新竹市警察局第二分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書各1份在卷可稽（相字第1406號卷第5、7頁），是被告於案發後，在有偵查權之警員發覺前，自行通知警員其所僱被害人因工作意外死亡之事實，並依法接受審判，縱其有前揭辯解，惟係其辯護權之正當行使，並無礙於犯罪未發覺前接受裁判而該當自首之認定，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。

五、維持原判決之理由：原判決分別審酌被告歐美公司為被害人之雇主，未採取必要之安全衛生措施及管理機制，並提供符合標準之必要安全衛生設備以確保被害人生命及身體安全；

被害人僅著隨身護腰，未有任何安全設備供被害人連接自身與鷹架或大樓，致被害人不慎自高樓墜落即告不治，復未與被害人家屬達成和解，賠償損害，因而認被告歐美公司違反職業安全衛生法第6條第1項第5款規定，應依同法第40條第2項規定，科處被告歐美公司25萬元，認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。

被告歐美公司否認犯行，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

六、撤銷改判之理由：㈠原審認被告吳雋熙上開犯行罪證明確而予論罪科刑，固非無見。

惟查：⒈被告吳雋熙於本案發生後，除撥打電話叫救護車，將被害人送醫外，並在未被有偵查犯罪職權之公務員或機關發覺前，即於105年8月26日22時7許，主動以電話向新竹市警察局第二分局埔頂派出所報案，表明其雇請之工人發生工作意外之事實，符合自首要件，已如前述。

原判決以被告於事故後撥打電話叫救護車，且否認犯行，而不符合自首要件，尚有未當。

⒉原判決未及就修正前刑法第276條第2項與修正後即現行刑法第276條為新、舊法之比較適用，亦有未合。

被告吳雋熙仍執前詞提起上訴，固無理由，惟原判決有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。

㈡爰審酌被告吳雋熙為歐美公司之負責人，卻未採取必要之安全衛生措施及管理機制，並提供符合標準之必要安全衛生設備以確保被害人生命及身體安全；

被害人僅著隨身護腰，未有任何安全設備供被害人連接自身與鷹架或大樓，致被害人不慎自高樓墜落即告不治，且事後否認犯行，復未與被害人家屬達成和解，賠償損害；

並考量其無前科紀錄，有本院前案紀錄表在卷可稽，與大學畢業之智識程度，自陳目前家中經濟狀況不佳等一切情狀，量處被告吳雋熙如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，職業安全衛生法第40條第1項、第2項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第276條、第55條、第62條前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官侯少卿提起公訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 廖紋妤
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
業務過失致死部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴
書記官 黃璽儒
中 華 民 國 108 年 12 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文
108年6月19日修正後中華民國刑法第276條
因過失致人於死者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
職業安全衛生法第40條
違反第六條第一項或第十六條第一項之規定，致發生第三十七條第二項第一款之災害者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三十萬元以下罰金。
法人犯前項之罪者，除處罰其負責人外，對該法人亦科以前項之罰金。