臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2360,20191128,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2360號
上 訴 人
即 被 告 傅昱誠



上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院 108年度訴字第7號，中華民國 108年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第 8488號暨移送併辦案號：同署107 年度偵緝字第2046號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於傅昱誠參與犯罪組織（含罪刑及強制工作之保安處分）部分撤銷。

傅昱誠參與犯罪組織部分，無罪。

其餘上訴駁回（傅昱誠三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財部分）。

犯罪事實

一、傅昱誠前因詐欺案件，經原審以97年度簡上字第330 號判決判處有期徒刑4 月；

再因施用毒品案件，經原審以98年度審訴緝字第63號判決判處有期徒刑6 月3 次、9 月3 次；

因施用毒品案件，經同法院以98年度審訴緝字第65號判決判處有期徒刑1 年、8 月，上開案件經定應執行刑為有期徒刑4 年1 月確定，經入監服刑後，於民國102 年6 月17日執行完畢。

詎其仍不知悔改，先因一時不查，誤以為友人真實姓名年籍不詳、綽號「小余」之成年男子係向其借用中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶），係供正常轉帳之用，而允以出借，於桃園市中壢區監理站附近親自交付與「小余」，嗣後發覺有異，知悉該友人係借用帳戶進行詐欺所得款項匯款之用，卻未制止並索回帳戶，共同意圖為自己不法之所有，由不詳詐欺集團成員，於106年11月29日9 時許，撥打徐達雄使用之00-0000000號電話，佯稱為政府機關公務人員，要清查資金，命徐達雄將銀行內存款匯款至指定帳戶，徐達雄不疑有他，遂於107 年1 月9日、107 年1 月10日，至屏東市合作金庫商業銀行，分別匯款新臺幣（下同）630,000 元、220,000 元，至傅昱誠上開郵局帳戶內，傅昱誠即於107 年1 月9 日13時36分許，至桃園市○○區○○路000 號楊梅高榮郵局，臨櫃提領現金485,000 元，另小余再持傅昱誠之提款卡，以自動櫃員機提領145,000 元，待傅昱誠將領取之款項交與「小余」後，取得共20,000元之報酬。

嗣徐達雄發現遭詐騙報警處理，經警調閱監視錄影畫面，循線查悉上情。

二、案經徐達雄訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。

是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102 年度台上字第309 號判決意旨參照）。

經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官及被告均表示同意作為證據（見本院卷第84至85頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均俱有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4 規定反面解釋，俱有證據能力。

貳、實體事項

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵字第8488號卷第6 頁、第43頁反面、原審審訴卷第35頁、原審卷第72頁、本院卷第117 頁），並有下列證據足以證明：㈠告訴人徐達雄（下稱告訴人）於警詢時證稱：伊於106 年11月29日9 時許接獲詐騙歹徒電話，告知伊要寄送郵局金融卡給對方，伊沒有多想就將該金融卡以宅急便方式寄送給對方，之後詐騙歹徒再以多種理由（如：清查財產等）要求伊將舊郵局金融卡掛失掉，重辦新的郵局金融卡，再將新卡寄送給他，伊於106 年12月19日10時許將該新卡同樣以宅急便方式寄送給對方，詐騙歹徒因上述原因拿取到伊的郵局金融卡，陸續提領了30筆現金，共計損失120 萬2955元左右；

伊又於107 年1 月9 日約11時許接獲詐騙歹徒的電話，並於同日11時43分許至屏東市合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）匯款給被告之郵局帳戶00000000000000，伊共匯款85萬元，伊於107 年1 月10日經警員告知，伊才驚覺遭詐騙等語（見偵字第8488號卷第26至27頁）。

㈡此外，並有屏東縣政府警察局屏東分局民生派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、合作金庫銀行匯款申請書代收入收據、郵局帳戶存摺明細、寄送宅配之顧客收執聯、中華郵政股份有限公司107 年3 月12日儲字第1070050044號函暨被告郵局帳戶之開戶基本資料、歷史交易明細及存簿、金融卡變更資料、提領前開款項之監視器翻拍照片等資料在卷可稽（見偵字第8949號卷第17至28頁、見偵字第8488號卷第12頁）。

㈢上開各項供述證據、文書等補強證據，已足資擔保被告於上開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告自白之犯罪事實確屬真實，亦足認被告有與「小余」共同為詐欺取財之犯行。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。

又併案事實與起訴之犯罪事實同一，本院自得併予審理。

㈡另按共同正犯之成立，須有犯意聯絡及行為分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。

共同正犯之意思聯絡，亦不限於事前協議，其於行為當時，基於相互認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙共同正犯之成立。

其表示方法，不以明示通謀為必要，即相互間之默示合致，亦無不可。

且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接聯絡者，亦包括在內。

查冒用公務員名義、行使偽造文書之詐欺取財案件，通常係一集團性犯罪，該犯罪集團為逃避查緝，多採分工方式為之，並經歷取得偽造公文書、撥打電話實施詐騙、取款、在場把風、指揮監督、分贓等階段，而由多人縝密分工完成之集團性犯罪，若欠缺其中一成員之協力，即無法達成犯罪目的。

經查，本件係先由被告所屬詐欺集團成員撥打電話，冒充政府機關公務員欲清查資金，對告訴人實行詐術，再由被告出面前往郵局櫃台提款取得金錢等情，堪認其等就詐欺取財等犯行，係相互分工以遂行整體詐欺計畫。

被告雖未親自參與撥打電話向告訴人詐欺之工作，惟其既對於所屬詐欺集團之成員有分擔實施詐術行為有所認識，顯示其對個人在整體犯罪計畫中所扮演之角色、分擔之行為有所認識，而知其他共同正犯將利用其參與之成果遂行犯行，顯係本於自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件行為之一部，依前揭說明，自應負共同正犯之責。

是被告與「小余」及該詐欺集團之其他成年成員間，就上開詐欺犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢刑之加重部分1.按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文。

又刑法第47條第1項累犯加重本刑部分，不分情節，祇基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符罪刑相當原則而牴觸憲法第23條比例原則，是於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內予以修正，於修正前，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775 號解釋文參照）。

至於有關機關修正前，法院應視前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5 年以內（5 年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院大法官釋字第775 號林俊益大法官協同意見書可資參照）。

⒉被告有如犯罪事實欄一所示前案及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告前已因詐欺案經原審法院判處有期徒刑4 月，本應認知對於尊重他人財產之重要性，謹慎自制，況其年齡已達40歲，非無謀生能力，自當發揮所長，正道取財，竟僅因獲取報酬，加入詐欺集團，擔任車手頭，與三人以上共同詐欺他人財物，影響社會正常金融交易秩序，足見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，依前開規定及意旨，加重其刑。

三、上訴駁回部分：原審本於同上見解，適用刑法第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項之規定，並審酌被告行為時年富力強，不循正途賺錢，反圖不法利益，欲快速取得金錢，而參與詐欺集團，且利用民眾對於公務機關之信賴為詐欺犯行，使告訴人依指示交付金錢，致告訴人財物損失達數十萬元，對其財產法益侵害及心理受創甚鉅，嚴重影響社會治安，且破壞國家執法機關之威信，其犯罪動機、手段、目的均非可取；

惟念被告犯後坦承部分犯行，態度非差；

復考量本案被告係聽命詐欺集團成員「小余」之車手角色，並非幕後主導犯罪之人，兼衡被告所分得之報酬、教育程度為高中畢業及家庭經濟狀況小康等一切情狀，就三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，量處有期徒1年8月；

並說明：被告所屬詐欺集團向被害人詐得款項850,000 元，被告提領其中485,000 後交由詐欺集團不詳成員取走，被告獲有報酬共計20,000 元等情（見偵卷第7頁、第43頁反面），是上開20,000元為被告犯罪所得，未扣案亦未發還告訴人，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。

被告提起上訴後，就此部分坦承犯行，認原審量刑過重，請求從輕量刑等語，惟量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例參照）。

本件原審判決既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，此部分應予駁回。

乙、無罪部分（撤銷改判部分）：

一、公訴意旨另以：被告係自106 年11月間某日起，加入「小余」、及「小余」等成年人所屬之具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺集團，因認被告另涉犯修正前組織犯罪防制條例第3條第l 項之參與犯罪組織罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又107 年1月3 日修正之組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織、前項有結構性組織指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」

將106 年4 月19日修正之該條文第1項「具有持續性」『及』牟利性之有結構性組織」，修正為「具有持續性」『或』牟利性之有結構性組織」，而放寬犯罪組織之認定。

又該條文第2項規定之「有結構性組織」，固不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，但仍以非為立即實施犯罪而隨意組成者為限。

是修正後組織犯罪防制條例第2條規定之犯罪組織，應指非為立即實施犯罪而隨意組成，該組織仍須有內部管理及分工，足以顯示犯罪組織內部指揮從屬等層級管理的特性，而非僅係數人相約為特定之一個犯罪之實行者之共犯結構。

又所謂「內部管理結構」，係指一個組織之內，彼此之間有分工合作之關係，互有參與組織之認識，而具有歸屬性、指揮性或從屬性等關係者，並在於顯示犯罪組織之內部層級管理之特性，以別於一般共犯或結夥犯之組成。

三、公訴人認被告涉有參與犯罪組織犯行，無非以被告之供述及告訴人之指訴，為其主要論據。

訊據被告固坦承出借並親自交付郵局帳戶予「小余」，再前往楊梅區高龍郵局提領詐欺犯罪所得提領485,000 元交予「小余」，並獲取報酬之情事，惟堅決否認有何參與犯罪組織犯行，辯稱：伊沒有加入該犯罪組織等語。

經查：㈠被告之供述：被告於警詢、偵查、原審及本院審理中供稱：我沒有加入犯罪組織，小余告訴我說借簿子給他，他要存錢，朋友介紹認識小余，我只領過一次錢，金額是40幾萬元、我在提領當天107 年1 月9 日與小余聯絡過。

我是事後看到「小余」提領的金額很龐大，我想說他的家人怎麼會給他那麼多錢，所以才覺得他拿我的帳戶是要去做不法用途。

一開始我真的不知道綽號「小余」之人是詐騙，是領到錢後，我看到金額這麼多，我才知道，我有跟郵局的人說，剩下裡面的錢要退還給被害人等語（見偵字第8488號卷第7 頁至第8 頁、偵緝字第2046號卷第25頁反面、原審卷第67頁至68頁、本院卷第86頁）。

依被告之供述，至多僅能證明被告誤以為友人「小余」有匯款之需要，出借郵局帳簿予「小余」，並於107 年1 月9 日與「小余」聯絡至郵局領款，亦在郵局外面當場將款項交予「小余」，然無從得知被告究否參與犯罪組織。

且被告所供述之「小余」，其真實姓名年籍不詳，是否有「小余」及所屬等人，是否具有持續性及牟利性之有「結構性組織」，並不明確。

㈡告訴人之指訴：告訴人指訴其第一次遭詐騙，是接獲詐騙歹徒電話後，寄送郵局金融卡給對方；

之後許接獲詐騙歹徒電話，係要求告訴人至銀行匯款至給被告之郵局帳戶等情（見偵字第8488號卷第26至27頁）。

依告訴人之指訴，僅能證明告訴人被害之情節，未能證明被告所交付之帳戶存摺之「小余」及所屬等人，屬是否具有持續性及牟利性之有「結構性組織」。

㈢至於刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、合作金庫銀行匯款申請書代收入收據、郵局帳戶存摺明細、寄送宅配之顧客收執聯、中華郵政股份有限公司107 年3月12日儲字第1070050044號函暨被告郵局帳戶之開戶基本資料、歷史交易明細及存簿、金融卡變更資料、提領款項之監視器翻拍照片等資料，僅能證明告訴人寄送郵局金融卡、匯款至被告之帳戶及被告提領款項等證據，並無證據證明被告參與犯罪組織。

此外，亦無證據證明被告與「小余」係共同參與某組織，該組織具有上下層級之成員隸屬關係、各有明確之分工，而屬結構性之組織等，均有不明。

基於「罪疑唯輕，利歸被告原則」之法則，即應為有利被告認定，認被告與「小余」等人彼此間只是隨個案詐騙分工，並無上下從屬之內部管理結構或階級領導關係，被告等參與詐騙行為，僅係相約為特定犯罪之實行之共犯而已，尚非結構性犯罪。

自無從以前開罪名相繩，被告此部分犯行尚不該當組織犯罪防制條例第3條第1項中段之參與犯罪組織罪，既不能證明被告等此部分犯罪，揆諸前揭法條及判例意旨，應認其此部分犯罪嫌疑不足。

四、綜上所述，檢察官所提事證，尚有合理懷疑空間存在，不足使本院認定被告有參與犯罪組織之犯行達於無所懷疑，而得確信為真實之程度。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指部分之犯行，是本件不能證明被告參與犯罪組織部分犯罪。

原審未予詳查，遽認被告有組織犯罪防制條例第3條第1項中段之參與犯罪組織罪，予以論罪科刑，容有未洽。

被告提起上訴，否認此部分犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，改諭知無罪之判決。

又被告犯參與罪組織罪部分既諭知無罪，其強制工作保安處分部分應一併撤銷，併予陳明。

五、末按刑法修正刪除牽連犯之規定後，被告之數犯罪行為，倘於刑法修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，為免刑罰過度評價，固得依想像競合犯論擬。

惟數犯罪行為間並無完全或局部同一之情形者，自應認係犯意各別，而予以分論併罰。

而所謂「想像競合犯」，係指刑法第55條所定「一行為而觸犯數罪名」之情形而言，必其行為僅有一個，一次實行，而觸犯數個罪名者，始足當之，目的係在避免對於同一不法要素予以過度評價；

所謂「一行為」，固應兼指所實行者為完全或局部同一的行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，始得認為合於一行為觸犯數罪名的要件，而評價為想像競合犯。

如行為人主觀上非基於單一犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同一者，即應依數罪併罰之規定，予以分論併罰（最高法院104 年度台上字第3903號、105 年台上字第470 號、105 年度台上字第2502號判決意旨參照）。

公訴意旨敘及被告參與犯罪組織之行為，認被告所犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪及參與犯罪組織罪間，依想像競合犯從一重處斷部分，尚有誤會，惟此關於罪數之判斷，並不受起訴主張之拘束（最高法院86年度台上字第5065號判決、99年度台上字第2643號判決意旨參照），故本院自得審認如上而為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第369條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳宗憲提起公訴，由檢察官羅建勛到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第九庭審判長法 官 潘翠雪
法 官 林庚棟
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王心琳
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。