臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2363,20200812,1

臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第2363號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林志融


選任辯護人 曾允斌律師
莊振農律師
上列上訴人即被告因重傷害等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第1140號，中華民國108年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第22955號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於重傷害罪部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。

林志融犯傷害致重傷罪，處有期徒刑肆年拾月。

其他上訴駁回。

上開撤銷改判部分及上訴駁回部分，應執行有期徒刑伍年參月。

事 實

一、林志融於民國107年8月16日，雖有飲用酒類，但尚未影響其辨識行為或依其辨識而行為之能力，在桃園市○○區○○路000○0號前搭乘邱垂在駕駛之計程車，因不滿邱垂在撥打電話向代為叫車之店家詢問其是否已上車，分別為下列行為：㈠林志融上車後，主觀上雖未預見，但依一般正常人之生活經驗，客觀上可以預見手持硬物，朝他人臉部由上往下毆擊之行為，稍有不慎，極有可能傷及他人眼睛導致視力毀敗之重傷害結果，於同日晚上10時28分許，竟基於傷害之犯意，將原本置於左手之質地堅硬手機，改以慣用之右手拿取，以其左手捉住邱垂在之頭髮，避免邱垂在頭部任意轉動，並注視邱垂在臉部固定自身右手腕之角度，使右手拿取之手機螢幕角度能與地面平行，而以手機下緣一角猛力毆擊邱垂在右臉部，不幸打中邱垂在之右眼，致邱垂在右眼受有撕裂傷及破裂伴有眼內組織脫出、視網膜剝離、玻璃體出血及前房出血之傷害，邱垂在至林口長庚紀念醫院急診處求診，於隔日（17日）接受右臉縫合治療及右眼球破裂修補手術治療；

於同年月22日接受右眼內藥物治療，於同年月23日出院；

於隔日（24日）進行玻璃體切除併氣體填充、眼內鐳射及矽油填充手術治療後，迄今右眼視力萬國視力0.01以下（可見手晃動10公分），無復原可能，受有嚴重減損一目視能之重傷害結果。

㈡邱垂在忍痛搭載林志融至目的地即桃園市○○區○○街000巷000號後，林志融明知下車時應給付車資，且邱垂在顏面已因林志融前揭攻擊行為受有重創並流血，竟意圖為自己不法之所有，基於恐嚇得利之犯意，於同日（16日）晚上10時50分許，下車前向邱垂在恫稱「我打你那2下你真的不要告我嗎？真的不要告我？」、「還想要再打你」，以此等加害身體之事，致邱垂在心生畏懼而未向林志融收取車資新臺幣（下同）185元，林志融因而獲得免付車資之不法利益；

得逞後隨即離去。

二、案經邱垂在訴由桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備及審理程序中，對證據能力均不爭執；

又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實欄一之㈠部分：⒈上揭犯罪事實欄一之㈠部分，業據被告於本院審理中坦承不諱，並據告訴人即證人邱垂在於警詢、檢察官偵查證述明確（見偵字卷第7頁至第10頁、第29頁至第30頁）；

此外復有林口長庚紀念醫院107年8月18日診字第0000000000000 號診斷證明書、107年8月23日診字第0000000000000號診斷證明書、受傷照片10張、桃園市政府警察局桃園分局大樹派出所照片紀錄表（見偵字卷第12頁至第17頁）、林口長庚紀念醫院107年9月13日診字第0000000000000號之診斷證明書（見偵字卷第23頁）、譯文及勘驗筆錄（見偵字卷第34頁至第41頁）、109年4月21日長庚院林字第1090450442號函（見本院卷㈣第33頁）等件在卷可稽。

⒉按稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。

二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。

三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。

四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。

五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。

六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，刑法第10條第4項定有明文。

查本件被害人所受前揭傷勢，雖於案發後當日至林口長庚紀念醫院急診處求診，於隔日（17日）接受右臉縫合治療及右眼球破裂修補手術治療；

於同年月22日接受右眼內藥物治療，於同年月23日出院；

於隔日（24日）進行玻璃體切除併氣體填充、眼內鐳射及矽油填充手術治療後，迄今右眼視力萬國視力0.01以下（可見手晃動10公分），無復原可能，受有嚴重減損一目視能之重傷害結果，此有林口長庚紀念醫院107年8月18日診字第0000000000000號診斷證明書、107年8月23日診字第0000000000000號診斷證明書及109年4月21日長庚院林字第1090450442號函存卷可參，堪認被害人經施以手術治療及復健後，仍因被告本案所為毆擊行為，致其右眼功能缺損，無復原可能，受有嚴重減損一目視能之重傷害結果，已達刑法第10條第4項第1款「毀敗或嚴重減損一目或二目之視能」之重傷害程度無訛。

⒊被告對其攻擊行為可能導致被害人發生上述重傷結果，客觀上應有預見可能。

且被害人之重傷結果與被告之出手傷害行為間，有相當因果關係，被告傷害被害人致重傷之犯行，事證明確，堪予認定。

因事證已明，辯護人請求將被害人再送醫學鑑定，核無必要。

另被告辯稱於案發前有飲酒對被害人所為不是故意的；

惟被告未提出任何事證證明飲酒已達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力及顯著減低之程度，是被告空言所辯，亦不足採。

⒋綜上，就上揭犯罪事實欄一㈠部分，堪認被告前開所為任意性自白與事實相符，足以採信。

被告就上揭犯罪事實欄一㈠所犯傷害致重傷罪犯行部分，堪以認定，應依法論科。

㈡上揭犯罪事實欄一㈡部分：⒈上揭犯罪事實欄一㈡部分，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序及審理時均供承不諱；

核與告訴人即證人邱垂在於警詢、檢察官偵查時指述明確。

⒉綜上，就上揭犯罪事實欄一㈡部分，堪認被告前開所為任意性自白與事實相符，足以採信。

被告就上揭犯罪事實欄一㈡犯恐嚇得利罪犯行部分，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按行為後法律雖有修正，但其內容若僅係形式上之文字修正，或係將法理明文化，或僅異動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2條第1項規定比較新舊法之必要。

查被告行為後，刑法第278條之規定固於108年5月29日經修正公布施行，並於同年月31日生效，惟關於刑法第277條第2項後段傷害致重傷罪部分，該次修正僅酌作標點符號調整，係形式上之文字修正，未涉及犯罪構成要件或處罰刑度之變更，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即上揭修正後之刑法第277條第2項後段之規定。

另被告行為後，刑法第346條業於108年12月25日修正公布，自108年12月27日生效，修正前刑法第346條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。」

而其罰金刑雖規定為一千元以下，但依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，該罰金貨幣單位為新臺幣，其罰金數額並應提高為30倍，故本罪之罰金刑實則為新臺幣3萬元以下。

修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。」

僅將罰金刑從「1千元以下」修正為「3萬元以下」，此外並無其他修正；

而因適用刑法施行法第1條之1第1項罰金貨幣單位為新臺幣之結果（至該條第2項前段提高罰金數額30倍之規定則不再適用），修正後該罪罰金刑亦同為新臺幣3萬元以下，而與修正前仍屬一致，並無不同，對被告而言尚無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，亦應依一般法律適用原則，適用裁判時法即上揭修正後之刑法第346條之規定。

㈡核被告上揭犯罪事實欄一之㈠所為，係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪。

起訴書原認被告所為係犯刑法第278條第1項之重傷罪；

嗣於本院審理時檢察官當庭論罪將上揭犯罪事實欄一㈠、㈡部分合併變更認為被告涉犯刑法第328條第3項之強盜致重傷罪；

惟按刑法第328條第3項之強盜致重傷罪，必須行為人於加害時原有強盜之故意，始能成立；

另按刑法第278條第1項使人受重傷罪之成立，必須行為人於加害時原有使人受重傷之故意，始為相當（最高法院59 年台上字第1746號判例、70年度台上字第2578號、71年度台上字第4850號判決意旨參照）。

而重傷罪及傷害罪之區別，端在行為人犯罪之故意為何。

亦即行為人於下手加害時，究係出於使人受重傷或傷害之明知或預見，並有意使之發生為斷。

至被害人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命部位及行為人所用之兇器，雖可藉為認定犯意究屬如何之心證，但僅足供為認定之重要參考資料，尚不能據為區別重傷與傷害之絕對唯一標準，尤須斟酌當時客觀環境、行為人下手之經過及其他具體情形加以判斷（最高法院106年度台上字第3906號、104年度台上字第1706號判決意旨參照）。

次按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；

行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。

是刑法上之故意，分為直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意）二種，前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生（實現）之決意，進而實行該犯罪決意之行為；

後者指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生（實現）之可能，因該犯罪事實之發生（實現）不違背其本意，乃予容認，任其發生（實現）之情形而言（最高法院81年度台上字第5901號、94年度台上字第6235號判決意旨參照）。

至刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪，係對於犯普通傷害罪致發生重傷結果而規定之結果加重犯，依刑法第17條之規定，以行為人能預見其重傷結果之發生為其要件，此所謂能預見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同，若行為人主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍，無復論以結果加重犯之餘地（最高法院107年度台上字4812號、102年度台上字第2029號判決意旨參照）。

查被告與被害人原不認識，並無任何仇怨，本件純係因被告不滿告訴人撥打電話向代為叫車之店家詢問其是否已上車之細小爭執，引起肢體衝突，衡情被告並無欲強盜被害人財物及重傷害被害人之動機。

且於被害人臉部遭其毆打受傷後，被告並無續為攻擊被害人行為，告訴人仍能駕駛計程車搭載林志融至目的地即桃園市○○區○○街000巷000號，足證被告於本件傷害行為當時，並無「強盜」及「縱發生前揭重傷害之結果，亦不違背其本意」之念頭存在。

是被告之行為，尚難認係基於強盜致重傷或重傷害之故意；

惟因起訴之基本社會事實同一，被告及其辯護人亦就刑法第277條第2項後段之罪名為辯論，爰變更檢察官所引應適用之法條。

㈢核被告上揭犯罪事實欄一之㈡所為，係犯刑法第346條之恐嚇得利罪。

三、撤銷改判部分（上揭犯罪事實欄一㈠部分及定應執行刑部分）：㈠原審就被告所犯上揭犯罪事實欄一㈠部分，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：被告與被害人原不認識，並無任何仇怨，本件純係因被告不滿告訴人撥打電話向代為叫車之店家詢問其是否已上車之細小爭執，引起肢體衝突，衡情被告並無欲置被害人重傷害之動機。

且於被害人臉部遭其毆打受傷後，被告並無續為攻擊被害人行為，告訴人仍能駕駛計程車搭載林志融至目的地即桃園市○○區○○街000巷000號，足證被告於本件傷害行為當時，主觀上並無欲置被害人受重傷之故意，亦無「預見被害人因其傷害行為，將發生重傷害之結果，而該重傷害結果之發生，不違背其本意」之不確定故意；

另檢察官上訴理由亦稱本件被告與告訴人素不相識，亦無仇怨，僅因酒後失態而隨機攻擊告訴人。

是被告之行為，僅構成刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪，業如前述，原審論以刑法第278條第1項之重傷罪，尚有未洽；

雖檢察官上訴主張原審量刑過輕，並無理由；

惟被告上訴主張僅構成傷害致重傷罪，為有理由，應由本院就原判決此部分及定應執行刑部分均予撤銷改判，以資適法。

㈡量刑：爰審酌被告未能以理性、和平手段處事，竟情緒失控持手機重擊告訴人右臉部，不幸打中邱垂在之右眼，致邱垂在右眼受有撕裂傷及破裂伴有眼內組織脫出、視網膜剝離、玻璃體出血及前房出血之傷害，迄今右眼視力萬國視力0.01以下（可見手晃動10公分），無復原可能，受有嚴重減損一目視能之重傷害結果，因而造成無法彌補之後果，所為非是，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，自述國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持、坦承之犯後態度、素行、迄未能取得告訴人之原諒，願以150萬元和解等一切情狀，量處有期徒刑4年10月，以示懲儆。

四、上訴駁回部分（上揭犯罪事實欄一㈡部分）：㈠原審就上揭犯罪事實欄一㈡部分犯行，認罪證明確，而依刑法第346條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告向告訴人陳述恐嚇言語而未付車資，因而獲得無庸給付車資之不法利益，所為非是，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，自述國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持、坦承之犯後態度、素行、迄未能取得告訴人之原諒等一切情狀，量處有期徒刑7月，以示懲儆。

經核原判決就上揭犯罪事實欄一㈡部分，認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

㈡檢察官上訴意旨略以：被告以此等加害身體之事，使告訴人心生畏懼而未向其收取車資；

且犯後迄未與告訴人達成和解，亦未能取得告訴人之原諒，更未積極賠償告訴人身體與心理所受之損害絲毫，顯見其並無悔意，原審量刑過輕，請酌量加重其刑等語。

被告上訴主張係酒後失態，已戒酒，請酌量減輕等語。

然查：1.檢察官及被告對於原審判決上揭犯罪事實欄一㈡部分採證、認事、用法均無爭執；

僅爭執原審量刑過輕、過重。

2.按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照）。

是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

⒊查，就上揭犯罪事實欄一㈡部分，原審審酌被告向告訴人陳述恐嚇言語而未付車資，因而獲得無庸給付車資之不法利益，所為非是，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，自述國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持、坦承之犯後態度、素行、迄未能取得告訴人之原諒等一切情狀，量處有期徒刑7月，尚屬適當。

是原判決就上揭犯罪事實欄一㈡部分，業以行為人之行為罪責為基礎，充分斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無何偏執一端，致明顯失出失入情形，難認原判決就上揭犯罪事實欄一㈡部分，量刑有何不當之處。

⒋綜上，就上揭犯罪事實欄一㈡部分，檢察官及被告之上訴，均無理由，均應予駁回。

五、沒收：㈠被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行，依刑法第2條第2項及刑法施行法第10條之3第2項之規定，應適用裁判時法，且無新舊法比較適用之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

再毒品危害防制條例第18條、第19條於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日施行，依其立法理由說明，係因應修正後刑法施行法第10條之3第2項規定所為之修法，為修正後刑法沒收之特別規定，自應優先於刑法沒收新制相關條文而適用。

㈡本件被告所取得之不法利益185元，為被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至於本件被告持之以擊打告訴人之手機1支，尚無證據足認仍然存在，為免執行困難且欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。

六、定應執行刑部分：被告上開撤銷改判部分（即上揭犯罪事實欄一㈠部分）與上訴駁回部分（即僅上揭犯罪事實欄一㈡部分），應依刑法第51條第5款之規定，定應執行刑為有期徒刑5年3月，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第277條第2項後段、第346條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官呂俊儒、林曉霜偵查起訴，由檢察官鄭皓文提起上訴、檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 崔玲琦
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
恐嚇取財得利罪不得上訴。
傷害致重傷部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 宗志強
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條第2項
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第346條
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。