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臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2396號
上 訴 人
即 被 告 徐鈺傑
選任辯護人 侯銘欽律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第606號，中華民國108年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第18306號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐鈺傑明知愷他命、硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱一粒眠）及3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮均係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國106年7月19日上午，以門號0000000000號行動電話上網，以暱稱「飲冰室茶集」（ID為kiud2001，起訴書略載為「kuid」）在通訊軟體微信（WeChat）內名稱為「這裡只有優質……跟賣買上（118）」之群組上，發送「桃園中壢、2.3極品舒服有感；
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西雅圖奶茶、鴛鴦奶茶、舒服開心.硬飄」等訊息，供群組內不特定人觀覽，以兜售愷他命、含有3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮之毒品咖啡包牟利，並於106年7月22日凌晨0時許，意圖販賣第三級毒品，在凱悅KTV，購入愷他命19公克、含3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮成分之毒品咖啡包8包後，分別於下列時、地，為販賣第三級毒品既遂、未遂犯行：㈠徐鈺傑於106年7月22日下午5時5分至9分許，以上開行動電話使用通訊軟體微信與少年Ａ０１（微信暱稱「○○」，姓名年籍詳卷，88年9 月生）聯繫毒品交易事宜，約定以新臺幣（下同）3,000 元價格販賣含有3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮之毒品咖啡包5 包予Ａ０１後，其即於同日下午5 時15分許，至桃園市○○區○○路0 段000 號馬卡隆汽車旅館203 號房，將上揭毒品咖啡包5 包交予Ａ０１及其友人賴賢偉，並收取3,000 元，而販賣第三級毒品1 次。
㈡警方發現上開兜售毒品之訊息，自同日18時24分許，喬裝購毒者「阿猴」與徐鈺傑所使用之上開行動電話，以通訊軟體微信聯繫毒品交易事宜，約定於同日20時30分許，在桃園市中壢區九和一街與慈惠三街口，以5,900元之價格，購買愷他命5公克及含有3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮之毒品咖啡包2包。
嗣於同日20時30分許，在上開約定地點，為警當場查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經桃園市政府警察局大溪分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人、辯護人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情形，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。
至其餘以下本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，迭據被告徐鈺傑於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人賴賢偉於偵訊時證述（見偵卷第116頁反面-117頁）、證人Ａ０１於警詢及臺灣新北地方法院少年法庭訊問時證述情節大致相符（見偵卷第26頁反面、106年少調字第1578卷第6頁反面至第7頁反面），並有桃園市政府警察局大溪分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、被告於微信發布之內容、販毒對話紀錄截圖畫面、查獲現場及扣案物照片、台灣檢驗科技股份有限公司106年8月7日、106年8月8日濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心106年8月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局107年3月20日刑鑑字第1070018189號、第0000000000號鑑定、交通部民用航空局航空醫務中心107年11月9日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書、遠傳資料查詢等件附卷（見偵卷第46-49頁、54、57、60、69-77、80、120-121、129、135、137、139、145、147頁；
原審卷第31頁、44-45頁）及如附表所示之物扣案可佐，足認被告自白與事實相符，堪予採信。
㈡被告於警詢及偵訊係供稱：其向馬伕購買愷他命19公克，價格15,000元，毒品咖啡包8包，價格3,000元，以5包毒品咖啡包3,000元之價格賣給Ａ０１，以5公克愷他命及2包毒品咖啡包共5,900元之價格賣給喬裝員警等語（見偵卷第7頁背面、第9頁背面、第111頁背面）；
並於原審審理時供稱：當時賴賢偉、Ａ０１他們一次買比較多，所以有折扣，本來1包賣800元，我有賺差不多1,000元左右；
賣給喬裝警員是愷他命5公克4,500元，毒品咖啡包1,400元等語（見原審卷第63頁)。
是被告購買1包毒品咖啡包之價格為375元，以高於成本之每包600元、700元出售予Ａ０１、喬裝員警；
其購買1公克愷他命之價格為789元（計算方式：15000÷19＝789，元以下四捨五入），以高於成本之每公克900元出售，故其主觀上有營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪㈠按愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，未經許可，不得販賣。
是核被告如事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；
如事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
被告意圖營利而販入第三級毒品，並分別為事實一㈠、㈡之販賣第三級毒品既遂、未遂犯行，其所犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，因與其所犯販賣第三級毒品既遂、未遂罪間有法規競合關係，不再論以意圖販賣而持有第三級毒品罪。
㈡被告所犯販賣第三級毒品既遂、販賣第三級毒品未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告於偵審均自白事實一㈠所示之販賣第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
又被告於員警查獲其犯事實一㈡之犯行後，在員警尚未發覺其犯事實一㈠犯行前，主動自首事實一㈠之犯行，有職務報告1份在卷可按（見原審卷第41頁），嗣而接受裁判，爰依刑法第62條規定，就其所犯事實一㈠部分減輕其刑，並依法遞減之。
㈣被告已著手為事實一㈡所示販賣第三級毒品之犯行，惟因販賣對象為喬裝員警而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
又被告於偵審均自白事實一㈡所示之販賣第三級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減之。
三、駁回被告上訴之理由：㈠被告上訴意旨略以：被告就本案自始至終均坦承犯行，並陪同警方查獲向其購買毒品之人，足證其已知悔悟，無再犯之虞，且其非以販賣毒品為業之人，因一時失慮而犯下本案，所獲利益甚微，如科以毒品危害防制條例規定之刑度，顯有過高之情事，有犯罪之情狀顯可憫恕之情事，是原審未依刑法第59條酌減，顯有違誤之處，請依刑法第59條規定酌減；
又被告並無前科，因一時失慮而誤觸法網，現已有正當工作，倘入監服刑，將影響其復歸正常生活，請予其自新機會，予以緩刑之宣告等語。
㈡查刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。
倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。
查被告為警查扣如附表編號1至3所示之第三級毒品數量非微，且被告本身即有施用第三級毒品愷他命之惡習（見偵卷第8頁背面、第135頁），依其智識程度及社會經驗當知販賣毒品之嚴重性，竟利用通訊軟體微信對有118人之群組發布販賣毒品之訊息，並進而為本案犯行，其所為對國民身心健康及社會秩序之危害非輕，且其所犯事實一㈠、㈡犯行，依前開說明均可減刑2次，即其法定刑中有期徒刑部分最低可減至有期徒刑1年9月，已難認科以最低法定刑有何客觀上足以引起一般人同情之情形，故實無刑法第59條規定之適用。
㈢又禁絕毒品乃我國政府行之有年且多方宣導之政策，凡具有一般智識之人均可知悉明瞭，被告自陳為大學畢業之人，對此自難諉為不知，被告透過微信向群組內之特定多數人兜售毒品之行為，顯已擴大毒品之流通，戕害國民身心健康，實不宜輕縱，本案幸經員警於執行勤務時發覺，始未生再次販賣毒品之結果，倘扣案毒品流入市面，對社會治安造成之影響甚鉅，是難認本案所宣告之各刑以暫不執行為適當，而有令其實際接受刑罰執行以收警惕制裁之效之必要，不宜給予緩刑之宣告。
㈣原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第62條前段、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告正值青壯，不思循以正當途徑獲取所需，竟為賺取不法利益，販賣第三級毒品牟利，殘害國民身心健康至鉅，對社會治安危害非淺，兼衡被告販賣毒品之數量、所獲不法利益，暨其犯罪動機、目的、手段、犯後態度，及智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀，各量處有期徒刑1年9月、1年10月，應執行有期徒刑2年；
另說明依刑法第38條第1項規定沒收扣案之第三級毒品，扣案之行動電話1支係被告販賣毒品之聯絡工具，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，及販毒所得3,000元，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
核其認事用法俱無違誤，且顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，兼顧被告等有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖。
是原審之量刑均屬允當。
而被告所犯二罪，俱有兩次減刑情形，惟其犯罪情節不同，所販毒品數量、價格迥異，則量處不同之刑度，事屬當然，並無輕重失衡之情事。
被告猶執前詞提起上訴，辯護人並主張原審就被告所犯事實一㈠販賣第三級毒品既遂罪判處有期徒刑1年9月，就事實一㈡販賣第三級毒品未遂罪判處有期徒刑1年10月，有違罪責比例原則，有量刑輕重失衡情況云云，俱無可採，是被告之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯昇昀提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 12 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 李世華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 108 年 11 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
┌─┬─────┬────┬────────────────┬───────┐
│編│外觀或包裝│毒品成分│備 註 │扣押物品目錄表│
│號│ │ │ │上記載之內容 │
├─┼─────┼────┼────────────────┼───────┤
│1 │結晶顆粒9 │愷他命 │含袋毛重共19.32 公克，因鑑驗取用│K他命9包、含袋│
│ │小包 │ │0.0024公克，驗後毛重共19.3176 公│毛重共19.32公 │
│ │ │ │克。 │克 │
├─┼─────┼────┼────────────────┼───────┤
│2 │咖啡色粉末│3,4-亞甲│實稱毛重46.53公克，淨重43.593公 │毒咖啡3 包、含│
│ │2袋 │基雙氧苯│克，取樣0.2198公克，餘重43.3732 │袋毛重共58.8公│
│ │ │基二甲胺│公克，檢出Caffeine及bk-DMBDB（即│克 │
│ │ │丁酮 │3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮）。│ │
│ ├─────┤ ├────────────────┤ │
│ │淡咖啡色粉│ │實稱毛重10.723公克，淨重9.19公克│ │
│ │末1袋 │ │，取樣0.2735公克，餘重8.9165公克│ │
│ │ │ │，檢出Caffeine及bk-DMBDB成分。 │ │
├─┼─────┼────┼────────────────┼───────┤
│3 │橘色藥錠1 │硝甲西泮│送鑑驗時，未鑑定純度，已因鑑驗而│一粒眠199 顆、│
│ │粒 │ │用罄。 │含袋毛重共36公│
│ ├─────┤ ├────────────────┤克 │
│ │橘黃色圓形│ │淨重6.514 公克，取樣0.057公克， │ │
│ │錠劑38粒 │ │餘重6.457 公克，純度3.3％、純質 │ │
│ │ │ │淨重0.215公克 │ │
│ ├─────┤ ├────────────────┤ │
│ │橘色圓形錠│ │淨重27.5公克，取樣0.1091公克，餘│ │
│ │劑158 粒 │ │重27.4009公克，純度5 ％、純質淨 │ │
│ │ │ │重1.3755公克 │ │
│ ├─────┤ ├────────────────┤ │
│ │深橘色圓形│ │淨重0.173 公克，取樣0.0693公克，│ │
│ │錠劑1 粒 │ │餘重0.1037公克，純度4 ％、純質淨│ │
│ │ │ │重0.0069公克 │ │
│ ├─────┼────┼────────────────┤ │
│ │淡橘色圓形│未含硝甲│此非毒品，且原審未列在判決書附表│ │
│ │錠劑1粒 │西泮成分│內，故未對此宣告沒收 │ │
├─┼─────┼────┼────────────────┼───────┤
│4 │三星廠牌金│ │含0000000000號SIM卡1張 │ │
│ │色手機1 支│ │IMEI碼：000000000000000、0000000│ │
│ │ │ │00000000 │ │
└─┴─────┴────┴────────────────┴───────┘
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