臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2468,20190903,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2468號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳偉彥
上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院107 年度易字第724 號，中華民國108 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第2761號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳偉彥犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。

未扣案偽造之「○○○」、「○○○」、「○○銀行○○分行000-0-00收訖章」印章各壹顆、○○國際商業銀行受託投資國內外有價證券暨信託運用指示書上偽造之「○○○」、「○○○」印文各壹枚、○○商業銀行國內匯款申請書上偽造之「○○銀行○○分行000-0-00收訖章」印文各壹枚，均沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、陳偉彥前為○○國際商業銀行（下稱○○銀行）通路營運事業處三區○○分行業務組之專員，其業務範圍係接受客戶下單買賣股票、基金等有價證券，為從事業務之人員，且依○○銀行及法令規定，業務人員不得挪用客戶之款項，於民國106 年3 月16日前之某時，向客戶○○○推銷購買○○-000環球高收益債券基金，○○○因而於106 年3 月16日委託友人○○○自其於○○商業銀行○○分行所開立之0000000000 00 號帳戶，匯款新臺幣（下同）300 萬元至陳偉彥於○○○○商業銀行之000000000000號帳戶，詎陳偉彥持有上開300 萬元後，竟意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書、業務侵占之犯意，明知自己並未依約以○○○名義購買基金，而為取信○○○確有購買基金並獲得收益，乃於106 年4 月間持不詳時、地，利用不知情之刻印人員所偽刻之○○銀行作業主管「○○○」、驗印人員「○○○」印章各1 個，在「○○國際商業銀行受託投資國內外有價證券暨信託運用指示書」（下稱○○銀行指示書）上偽造「○○○」、「○○○」之印文各1 枚，並接續於106 年7 月間持不詳時、地，利用不知情之刻印人員所偽刻之「○○銀行○○分行000-0-00收訖章」1 個，在「○○國際商業銀行國內匯款申請書」（下稱○○銀行匯款申請書）上偽造「○○銀行○○分行000-0-00收訖章」之印文1 枚後，持以交與○○○行使之，並將○○○之300 萬元投資款項予以侵占入己。

嗣因○○○發覺金融帳戶內並無陳偉彥所稱匯入之投資收益，遂具狀向地檢署提出告訴，始悉上情。

二、案經○○○（已於108 年2 月死亡）訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分（證據能力）：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官及被告辨識而為合法調查，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業經被告陳偉彥於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人○○○、證人○○○於偵查中之證述大致相符（見偵卷偵卷第106至108頁、第188頁）；

並有106年3月16日○○商業銀行匯款回條聯、○○銀行指示書（填單時間：106 年4 月10日）、○○銀行匯款申請書、○○○○商業銀行股份有限公司107 年1 月29日○○銀字第000000000000000 號函檢附之被告106 年3 月15日至107 年1 月25日○○○○銀行存款交易明細、○○商業銀行股份有限公司總行107年3 月31日營清字第0000000000號函檢附之告訴人帳戶交易明細及設戶、基本資料查詢表、○○金控服務證明書各1 份、○○國際商業銀行107 年4 月12日○○作文字第00000000號函檢附被告106 年度經手下單之指示書5 份附卷可參（見他字卷第11至19頁，偵卷第9 至84頁、第145 至159 頁、第173 至182 頁、第223 頁）。

㈡綜上，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。

是本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第336條第2項之業務侵占罪。

被告利用不知情刻印業者，偽刻「○○○」、「○○○」、「○○銀行○○分行000-0-00收訖章」之印章，以遂行其行使偽造私文書及業務侵占之犯行，為間接正犯。

被告上開偽造印章、印文之行為，為造私文書之階段行為，且其偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告接續製作不實之信託運用指示書、○○銀行匯款申請書而行使之，均係利用同一之目的，在密切接近之時、地實施，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，各論以接續犯之一罪。

再刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

查被告所為行使偽造私文書及業務侵占之行為，旨在侵占告訴人○○○所交付之300 萬元投資款項，各於同一犯罪決意及預定計畫下所為階段行為，因果歷程並未中斷，應認係一個犯罪行為，是被告以一行為犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以業務侵占罪。

就被告偽造信託運用指示書、○○銀行匯款申請書後行使之，公訴意旨雖漏未敘及第216條、第210條之行使偽造私文書罪，惟此部分與已起訴之犯罪行為既有想像競合之裁判上一罪關係，且業經原審公訴檢察官當庭補充更正起訴書上記載（見原審易字卷第93頁），自得併予審理，附此敘明。

三、撤銷改判及量刑之理由：㈠原審以被告上開犯行明確，而予論科，原無不合；

惟查，被告侵占所得款項300萬元，已返還告訴人100萬元，尚餘200萬元未返還；

原審誤將被告另向告訴人借款之美金1萬元（約新台幣30萬元），誤為被告侵占款項，稱被告尚有230萬元侵占款項未清償，併予主文諭知犯罪所得230萬元沒收，尚有未洽；

另檢察官上訴意旨所指：原審量刑有違量刑之比例原則與平等原則，與一般人民之法律情感相悖等情；

惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

本件被告於原審及本院審理時均已認罪，且所侵占之300萬元款項，已返還告訴人100萬元，故原審並無量刑過輕之問題。

是檢察官上訴意旨所指原審量刑失當等語，並無理由。

惟原判決既有前揭未及斟酌之處，仍應由本院就原判決予以撤銷改判，以資適法。

㈡量刑：爰審酌被告正值壯年，不以正途獲取所需，竟利用業務上之機會擅將告訴人委託投資之款項侵占入己，並偽造信託運用指示書、○○銀行匯款申請書後行使之以取信告訴人，實屬不該，兼衡其並無前科之素行、大學畢業之智識程度、目前為食品業務人員、每月收入約3 萬1 千元、經濟狀況不佳、已離婚之家庭狀況、曾罹患肛門廔管、右側睪丸壞死性筋膜炎、糖尿病、高血脂症之生活狀況，以及犯罪之動機、目的、手段、所侵占之財物及所生損害之程度，於原審及本院審理時均已坦承犯行，尚餘200 萬元侵占款項未返還告訴人等一切情狀，量處有期徒刑7 月，以資懲儆。

四、沒收：㈠被告偽刻之「○○○」、「○○○」、「○○銀行○○分行000-0-00收訖章」印章共3 顆，及於○○銀行指示書上盜蓋「○○○」、「○○○」印章之印文各1 枚、於○○銀行匯款申請書上盜蓋「○○銀行○○分行000-0-00收訖章」印章之印文1 枚，均應依刑法第219條規定宣告沒收。

至被告所偽造之○○銀行指示書、○○銀行匯款申請書，業經被告持以交付予告訴人（見原審易字卷第95頁），非屬被告所有之物，且上開文書經核亦非屬違禁物，爰不為沒收之宣告。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

經查，本件被告侵占所得款項300萬元，已返還告訴人100萬元，尚餘200萬元未返還，業據被告於原審及本院審理時供承在卷，並有被告與告訴人於106 年7 月21日簽立之和解書、○○國際商業銀行107 年3 月29日○○作文字第00000000號函檢附之告訴人106 年3 月16日起至106 年6 月21日止之交易明細表、被告之○○銀行帳戶交易明細表、被告與告訴人結算支付金額之簽收單據、被告撰寫之美金借據影本各1 份存卷可查（見他字卷第17頁，偵卷第121 頁、第141 至144 頁、第169 頁，原審審易卷第103 頁），堪認犯罪所得為200 萬元，未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

至被告另外積欠告訴人之美金1 萬元（約新台幣30萬元）部分，被告尚未返還；

惟此部分，屬單純民事借貸，非犯罪所得，無庸沒收，併予指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第336條第2項、第55條、第219條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃正綱提起公訴，檢察官王家春提起上訴，檢察官施清火到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 3 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 宗志強
中 華 民 國 108 年 9 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條
行使第211條至第216條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。