臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2519,20191119,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2519號
上 訴 人
即 被 告 林成偉



選任辯護人 陳怡欣律師
黃繼岳律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第847號，中華民國108年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第19732號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林成偉、陳紫瓊（其所犯共同販賣第二級毒品罪部分，經原審判決有期徒刑3年8月確定）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，林成偉以其所持用之門號 00000000000號行動電話（廠牌：IPHONE）至網路下載通聯軟體LINE作為聯絡工具，使用暱稱為「腦殘」與購毒者聯繫，於107 年1月10日上午9時許，與鄭澤民聯繫購買毒品甲基安非他命事宜，雙方約定1 公克之甲基安非他命新臺幣（下同）2,500 元，並在林成偉承租位於台北市○○區○○路000號住處附近交易，於是日約11 時許，鄭澤民到達後即聯繫林成偉，由陳紫瓊接聽電話，並依林成偉指示將已分裝妥之毒品甲基安非他命1 包持至樓下交付與鄭澤民，僅收取現金 2,000元完成交易，陳紫瓊並將該款轉交與林成偉，嗣警方查獲鄭澤民，經檢視其行動電話聯繫對象、內容而循線查獲上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據等證據），均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）及辯護人就證據能力部分均表示無意見，即均未爭執證據能力（見本院卷第55至57、75至76頁），經審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、上開事實，業據被告於警詢、原審及本院審理中坦承不諱（偵查卷第17至18、34至36頁、166頁，原審卷第60、148、264至265、267至269頁，本院卷第54、74頁），核與證人即同案被告陳紫瓊、購毒者鄭澤民等人於警、偵訊及原審審理中均證述相符（見偵查卷第34至36、67至69、166、185至 187、224 頁），並有被告林成偉與鄭澤民之通訊軟體LINE之對話紀錄翻拍照片附卷可按（偵查卷第75頁），據上，堪認被告之自白與事證相符，足以採信。

二、又我國刑事法令對販賣毒品者施以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有暴利可圖，故販賣毒品者，如非為此高額獲利，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有其他事證得以證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。

且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，因此，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。

故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。

查被告與鄭澤民所約妥買賣1克甲基安非他命為2,500元，但由其女友陳紫瓊將毒品送交與鄭澤民，因聽錯價格而僅收取 2,000元返回交與被告後，被告立即以LINE聯繫鄭澤民表示「我馬子不知道價錢這次就算了下次記得是25」等語與鄭澤民，有上開行動電話對話翻拍照片可按（見偵查卷第75頁），可見被告因短收款項確實影響被告獲利，在得悉少收款項後而立即聯繫購毒者，再次強調、說明正確金額，足證被告販賣甲基安非他命予鄭澤民，主觀上確有營利之意圖，客觀上亦確實有獲取利益甚明。

三、從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

四、論罪：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告就上開販賣第二級毒品犯行，與共犯陳紫瓊間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（三）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

查被告警詢、原審及本院審理中均自白犯罪，業如前述，是應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告所犯上開販賣第二級毒品罪減輕其刑。

（四）不適用刑法第59條減刑規定： 1、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切與犯罪有關情狀後，仍認其在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。

2、查被告上開所為販賣第二級毒品，完成毒品交付而造成毒品流通結果，客觀上未見其有何犯罪之特殊原因與環境，雖僅查獲1次，販賣金額為2000元，數量為1克甲基安非他命等顯非龐大金額數量，然被告所犯為法定本刑7 年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金之罪，是於前開該法定刑範圍內，足以就被告犯行為適當之量刑，並無情輕法重，在客觀上足以引起一般同情之情形。

辯護意旨雖稱被告為本件犯行前並無犯罪前科，對重典認識不深，且遭查獲販賣第二級毒品行為、對象均僅1人1次，數量亦僅1 克，所得金額微薄，顯為小額零星販售，或為毒友間互通有無之小額交易，不能與販毒之大、中盤相提並論，其所為對於他人及國家社會之危害亦非重大，且被告於警詢、原審及本院審理中自白犯行，所耗費司法資源非鉅，顯有自新之意，是依被告所違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品犯行法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，縱因被告自白經減刑所得量處最低刑度，依一般國民經驗法則，實屬情輕法重，而有顯可憫恕之情形，應適用刑法第59條之規定減刑等語，然被告本件犯行查獲前，前亦有販賣第二級毒品犯行，並經臺灣臺北地方法院以107年度訴字第785號判決應執行有期徒刑7年（共10 罪），有本院被告前案紀錄表在卷可按，是被告販賣毒品行為時間已持續一段時間，其行為時已成年，自身並有施用毒品經觀察勒戒之前案紀錄，當知甲基安非他命使用後容易成癮濫行施用，不易戒除，對施用者身心造成傷害，易衍生社會之其他犯罪問題，猶仍以共犯方式販賣第二級毒品予不特定之人牟利，危害社會公眾健康，販賣次數至少達10次，可認為情節非輕，更助長毒品氾濫，殘害他人身心健康甚鉅，且被告上開犯行，業已依毒品危害防制條例第17條第2項規定之減輕事由，前開各節於刑法第57條科刑審酌範圍內亦足為適當量刑，並無即使科以法定最輕刑度猶嫌過重，而堪憫恕之情，是與刑法第59條酌減規定有異，即無該條酌減其刑之規定適用。

五、上訴駁回之理由：

（一）原判決認被告所為販賣第二級毒品罪，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告無犯罪前科，正值壯年，不思正途賺取財物，竟販賣毒品營利，助長施用毒品行為更行氾濫，侵害他人生命、身體法益，更危害國家社會之健全發展，本案被告販賣毒品對象、金額及次數等，及於警詢及原審審理中自白犯行之犯後態度，共同犯罪中為主要參與者等相關犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得之利益等一切情狀，量處有期徒刑4 年。

並就沒收部分說明未扣案之犯罪所得 2,000元及被告所有供其上開販賣毒品使用之搭配門號0000000000號行動電話1支（廠牌：IPHONE）分別依刑法第38條之1第1項、第3項、第38條第4項及毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。

綜上，原審之認事用法，並無違誤，量刑與沒收之諭知亦屬妥適。

（二）被告上訴意旨雖主張應依刑法第59條規定，酌減被告之刑，並指原審判決量刑過重云云。

然本案並無刑法第59條規定之適用，已詳前述，是刑之量定為事實審法院之職權，茍無逾越法定本刑，且無顯失輕重有失衡平之情形，並於判決內說明其量刑所審酌之情狀，即不得任意指為違法不當。

原判決業已審酌刑法第57條所列事由，並說明量刑依據，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限之情形。

被告仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳囿辰提起公訴，檢察官戴文亮到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
刑事第一庭審判長法 官 周政達

法 官 曾德水

法 官 程克琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。