臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2552,20191107,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2552號
上 訴 人
即 被 告 黃韋智



選任辯護人 李昊沅律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第1234號，中華民國108年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第15471號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃韋智明知未經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力子彈之犯意，於民國101年10月間某日，在新北市○○區○○橋下跳蚤市場內，向真實姓名、年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）2萬元價格，購買取得具有殺傷力之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之非制式子彈5顆，並藏放在新北市○○區○○路00之0號4樓居所內而持有之。

嗣於107年5月13日21時25分許，在新北市○○區○○街00號前，因細故與不明人士發生爭執，黃韋智竟持上開槍、彈對空擊發，現場遺留未擊發子彈1顆及彈殼1顆，隨即離去並將該槍枝及所餘子彈3顆，藏放於友人位於新北市○○區○○路0巷0號2樓住處。

後經警調閱現場監視器畫面，並在上開衝突現場扣得未擊發子彈1顆及彈殼1顆，循線通知黃韋智到案，復經黃韋智於同年月15日20時20分許，帶同警方前往上開友人住處查扣上開槍枝及所餘子彈3顆、空彈殼1顆等物，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本案下述據以認定上訴人即被告黃韋智犯罪之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；

又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第12-14、16、20-25、81-83頁、原審卷第54、92頁、本院卷第70、94、104頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見偵卷第33-43頁），復有上開槍、彈扣案可佐。

又扣案之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及子彈4顆，經送鑑定結果：送鑑手槍1支，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局107年7月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可考（見偵卷第95-100頁），且被告及辯護人於原審時就其餘子彈具有殺傷力亦陳明不爭執等語（見原審卷第54頁），是上開具殺傷力之槍、彈分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥無誤，足認被告任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

被告自取得上開具有殺傷力槍、彈起至為警查獲之日止，持有上開槍、彈之行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應僅各論以單純一罪。

被告以一持有行為同時持有上開槍、彈，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

三、按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。

而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。

經查，參以證人即警員蔡勝昌於本院審理時證稱：「（問：偵查隊接手後，你們透過監視器畫面及派出所轉呈的事證，你們是否知悉當天是誰持槍對空鳴槍的嗎？）知道」、「（問：知悉開槍的資訊是如何來的？）我們知道繞境活動有發生打架事情，後來中港派出所所長有在現場有先拾獲兩枚子彈，後來FB的黑色豪門有PO影片上網，我們就根據影片鎖定被告有持槍往上舉的動作，所以我們才認為被告黃韋智有涉案」、「（問：能從監視畫面清楚知悉犯嫌是誰？）看到的畫面是很清楚，而要知道被告身分，是從現場的關係人才了解被告的身分」、「（問：警方是傳喚黃韋智主動至警局製作筆錄還是拘捕到案？）是通知被告後，被告再到案」、「（問：你剛才說監視器畫面有看到被告持槍往上舉的動作，能否從監視器畫面確認所持物品是槍械？而且確認槍械是有殺傷力？）被告手上拿槍械是看得出，至於是否具有殺傷力，則要透過鑑識才知道。

中港派出所所長當天在現場有拾獲兩枚子彈，所以我們才會懷疑被告當天有開槍」、「（問：被告是何時、如何告訴你們持槍的人就是他？）我們是直接提示影像畫面，讓被告自己去看畫面，且有把舉槍動作的畫面放大，讓被告自己去確認，被告確認後就說是他本人」等語（見本院卷第95-98頁），及證人即警員梁席彰於本院審理時亦證稱：「（問：（提示偵查卷38頁）請示單是否是你所製作？）是我製作」、「（問：通知前是否知道被告就是嫌疑犯？）在通知被告之前，我們有問現場附近之關係人持槍人是誰，所以已經探知持槍人的身分，我們才懷疑被告持有槍械。

並非被告主動到警局，是經我們查證並通知被告，被告才到警局，被告不是開完槍後自己主動到警局來，被告是被動的到警局到案。

被告到警局時沒有攜帶槍枝。

是做完第1次筆錄後，被告才帶我去槍枝所在，並把槍枝取出」等語（見本院卷99、100頁），復有新北市政府警察局新莊分局案件請示單、職務報告各1份及現場照片4張在卷可參（見偵卷第31、57-60、77頁），由上可知，本件乃係經警方透過監視器畫面及現場採證，並詢問現場附近之相關人士後，對被告非法持有槍、彈之犯行，已有確切之根據得為合理可疑，始通知其到案說明，依前開說明，自屬事前「已發覺」被告本件犯行，故本件尚難認有自首減刑之適用。

至被告於到案後，主動帶同警方前往上開友人住處查獲槍彈乙節，則係屬犯後態度良好之量刑事由，附此敘明。

四、至辯護人固為被告請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

本件被告自101年10月間某日購得上開槍、彈而持有至107年5月15日遭查扣時，其非法持有槍、彈之時間非短，且於上開衝突現場持槍射擊子彈，與一般單純非法持有槍、彈遭查獲之情形相較，情節顯然較重，於開槍後亦非主動攜帶槍、彈自首，而係將槍、彈另行藏放於友人住處，其犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事，情節更非屬輕微，是辯護人此部分請求，尚屬無據。

至被告於到案後主動帶同員警前往上開友人住處查獲槍彈，僅係量刑事由，業如前述；

又被告為上開犯行前，本應審慎顧慮自己對於家庭所肩負的責任，殊難執此作為犯罪後據以減輕刑責之依據，況被告所為之犯行，核與其家庭成員無涉，故辯護人以被告為家中經濟支柱，尚需照顧父母、配偶及2名年幼子女為由，認本件有情輕法重之情，應適用上開條文減輕其刑云云，亦不可採。

五、原審以被告犯罪明確，而適用適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項，並審酌被告前無任何犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表存卷足稽，素行尚佳，惟其明知未經許可持有上開槍彈係嚴重觸法之行為，竟無視法律規定而持有上開槍、彈，可見其法治觀念淡薄，實屬不該，兼衡其於警詢、偵訊及法院審理時均坦承犯行，且為警通知到案說明即主動帶同警方前往上開友人住處查獲槍彈，犯後態度良好，暨其犯罪動機、情節、所生危害、為家中經濟支柱，需照顧父母、配偶及2名年幼子女之生活家庭狀況、平時從事臨時粗工，名下無任何資產之經濟狀況、國小畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，並就併科罰金部分，諭知如易服勞役以1千元折算1日。

併說明：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

經查，扣案之上開槍枝、子彈3顆（即鑑驗試射所餘），經鑑定均具殺傷力，有前開內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽，均屬違禁物，應依上開規定宣告沒收之。

至扣案經鑑驗試射之子彈1顆，業因鑑驗試射而不再具有殺傷力，已非屬違禁物，自無庸再為沒收之諭知，附此敘明。

核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

六、被告上訴意旨略以：本件應有自首規定之適用，請求依刑法第59條規定減輕其刑並宣告緩刑云云。

惟查，本件乃係承辦員警業已知悉本件犯罪事實及犯罪嫌疑人後，被告始經通知到案坦承犯行，依前開說明，被告所為僅屬自白，尚無適用自首規定減輕之餘地。

再者，關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

本件原審量刑業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當。

且被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，法定刑度為3年以上10年以下有期徒刑之重罪，是原審判處有期徒刑3年4月，已屬低度之量刑，且本件在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事，尚無從依刑法第59條規定酌減其刑，已如前述，自不符合宣告緩刑之要件。

從而，本件被告徒憑前詞提起上訴請求從輕量刑並宣告緩刑云云，均無理由。

綜上所述，本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官褚仁傑提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 連育群
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭
中 華 民 國 108 年 11 月 7 日

附錄：本案論罪科刑法條全文

槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。