臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,256,20190327,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第256號
上 訴 人 魏宇哲
即 被 告

選任辯護人 黃程國 律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第905號，中華民國107年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第13721號）提起上訴，判決如下：

主 文

原判決撤銷。

魏宇哲販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年陸月。

扣案附表編號1所示行動電話沒收；

附表編號2第二級毒品及其包裝袋壹個均沒收銷燬。

犯罪事實

一、魏宇哲於民國107年3月19日某時，登入Facebook網站，以「Shiau Liou」為暱稱，在「執有甜甜糖～咕嚕的秘密圈子（2）」群組，見暱稱「蔡勝鈞」之人張貼「新北誰有」之訊息，即留言「私」。

警方於同年4月29日下午3時許，執行網路巡邏勤務，發覺可疑為販毒而以暱稱「林采渝」喬裝買家，經由Facebook向持用附表編號1行動電話上網之魏宇哲詢問甲基安非他命買賣事宜，魏宇哲明知甲基安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利基於販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，與員警磋商甲基安非他命交易內容，合意以新臺幣（下同）1500元價格交易甲基安非他命1公克，相約在新北市○○區○○路0段000號「網腳網咖」前交易。

同日下午6時34分許，魏宇哲持附表編號2所示甲基安非他命，前往與員警交易，經警表明身分，當場逮捕，並扣得附表所示之物，而未得逞。

二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：

（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項明文規定。

被告魏宇哲以外之人於審判外之陳述，均經當事人及辯護人同意作為證據，審酌陳述作成之情況，認以之作為證據適當，有證據能力。

（二）其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）被告魏宇哲對於犯罪事實均坦白承認，並有新北市政府警察局海山分局警員陳璟昇107年4月29日報告、同分局江翠所搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物照片、Facebook網頁及對話紀錄擷圖、查獲現場及Facebook對話紀錄翻拍照片可憑（偵卷第17、43至47、52、55至61、63至81頁）及附表所示扣案物佐證。

附表編號2所示之物經送請鑑定後，證實含有甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院107年6月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書可證（偵卷第129頁）足認被告任意性自白與事實相符，可以採信。

（二）販毒屬於違法行為，政府查禁森嚴，若非有利可圖，絕無甘冒重罰風險。

被告既不認識查緝員警，供稱犯罪動機為賺取生活費（偵卷第31頁）更因必須從新北市中和區住處前往上述地點交易而要求警員額外支付500元車馬費（偵卷第58頁Facebook對話紀錄）被告主觀上具有營利意圖，可以認定。

事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。

三、論罪：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品罪未遂。

販毒前持有第二級毒品之低度行為，吸收於高度販賣犯行，不另論罪。

（二）被告因施用毒品案件，經判處有期徒刑4月確定，105年9月26日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑。

5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，累犯，審酌被告自101年起即涉犯毒品案件，經多次判處罪刑確定，除法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（三）所犯未遂犯行，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

（四）被告於偵審中均自白販賣第二級毒品未遂犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。

（五）被告於警詢供稱毒品來源於廖偉翔，並提供資料配合警方偵辦，經原審函詢新北市政府警察局海山分局，獲該分局以107年11月5日新北警海刑字第1073439329號函覆雖稱：經本分局派員前往法務部矯正署宜蘭監獄借詢廖偉翔，惟其稱並不認識魏宇哲，亦否認有向魏宇哲販賣毒品（原審卷第99頁）證人廖偉翔於本院證述不認識被告而否認販賣毒品予被告（本院卷第108頁）然經本院隔離訊問被告及其女友胡芙蓉，兩人就被告於何時地向證人廖偉翔購買毒品？如何方式購買？買毒當時所處情境等情節，供述相合一致，可認被告供稱毒品來源於廖偉翔，應與事實相符，而可採信，檢察官對此表示無意見（本院卷第118、120頁）應認被告確有供出毒品來源，因而查獲，依毒品危害防制條例第17條第1項規定再減其刑。

（六）被告、辯護人雖請求引用刑法第59條規定減刑；然被告所犯之罪，已依法遞減其刑，減刑後並無情輕法重再予酌減必要。

四、撤銷改判及科刑審酌事項：

（一）原審為被告科刑判決諭知，固非無見；惟查被告供出毒品來源，因而查獲，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，被告上訴持以指稱原判決不當，為有理由，故撤銷改判。

（二）審酌被告明知毒品對於人體有莫大戕害，為圖私利，漠視毒品危害性及法令禁制，足以敗壞社會治安；

惟念被告犯後態度良好，參酌犯罪之動機、目的、手段、販毒數量、智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

（三）扣案附表編號2第二級毒品甲基安非他命，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

盛裝上述毒品之包裝袋1個，殘留毒品難以析離，視同毒品併予沒收銷燬。

供被告犯罪所用之附表編號1行動電話，不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

五、廖偉翔涉嫌販賣第二級毒品犯行，請檢察官另為適法處理。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官黃則儒提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 錢建榮
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高楚安
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：扣案物
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│編號│               名      稱                   │數量│     備      註       │
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│ 1  │HTC廠牌行動電話                             │1 支│不含SIM卡。           │
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│ 2  │含第二級毒品甲基安非他命成分之白色或透明晶體│1 包│驗前淨重0.7413公克。  │
│    │                                            │    │驗餘淨重0.7401公克。  │
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