臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2630,20191106,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2630號
上 訴 人
即 被 告 李建鋒




上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第568號，中華民國108年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第7922號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李建鋒明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟仍基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國107年9月14日為警查獲前某時許，在其駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車內，以將海洛因、甲基安非他命混合摻入香菸內點燃後吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。

嗣於同日23時7分許，在新北市○○區○○路○00號處，因其形跡可疑且所駕上開車輛露有犯罪痕跡，為警依法將其逮捕，並扣得含有第一級毒品海洛因灰色粉末1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.1569公克，已鑑驗用罄），嗣經警依法對其採集尿液送驗後，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、起訴合法性之審查：施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。

故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」3種；

「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院107年度台非字第101號判決參照）。

查上訴人即被告李建鋒前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年8月17日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣士林地方法院以85年度訴字第1115號判決判處免刑確定，復於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內之91年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以91年度毒聲字第1132號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年3月31日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣士林地方檢察署以92年度毒偵緝字第30號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。

是被告已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢後5年內再犯施用毒品罪，並已依法再次觀察、勒戒，揆諸前揭說明，其本件施用毒品犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，於法即無不合。

二、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均不爭執其證據能力，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告亦未曾提及在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。

綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之證據（包含文書證據、物證等證據），均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：前揭事實，業據上訴人即被告李建鋒於原審、本院準備程序及審理時自白不諱（見原審卷第76、83頁，本院卷第112至113、136、139頁），且其尿液經警依法採集後送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有該公司107年10月2日濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1份在卷可參（見毒偵卷第27至28、69頁）。

又扣案之灰色粉末1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.1569公克，已鑑驗用罄）經送請臺北榮民總醫院鑑驗結果，確檢出第一級毒品海洛因成分，有該醫院107年10月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可憑（見毒偵卷第77頁），此外，復有新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見毒偵卷第20至22頁）。

綜上所述，足見被告前開任意性之自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。

從而，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：

(一)按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告因施用第一、二級毒品而持有第一、二級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告同時施用第一、二級毒品，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

公訴意旨雖認上開施用第一、二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，惟被告於原審及本院審理時，就其係將海洛因及甲基安非他命混合摻入香菸而同時施用等情供述明確，已如前述，復查無積極證據足認被告確係分別施用，尚難認係屬數行為而構成數罪，附此敘明。

(二)被告前因：(1)施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以100年度審易字第591號判處有期徒刑9月確定；

(2)施用毒品案件，經同法院以100年度審簡字第602號判處有期徒刑6月，嗣經同法院以100年度簡上字第176號判決上訴駁回確定；

(3)施用毒品案件，經同法院以100年度審易字第1543號各判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定；

(4)施用毒品案件，經同法院以100年度審易字第1954號判處有期徒刑10月確定；

(5)傷害等案件，經同法院以102年度訴字第86號各判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定，前述(1)至(5)所示之數罪，經同法院以103年度聲字第1584號裁定定應執行有期徒刑3年5月確定；

(6)施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101年度審易字第510號判處有期徒刑8月確定，並與前述所處有期徒刑3年5月接續執行，於104年9月1日因縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑4月24日，於105年11月17日縮刑期滿執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

而本案依被告之累犯及犯罪情節，並無上開情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

是被告辯稱：希望不要依累犯規定加重其刑，伊吸毒也不是願意的云云，尚無可採。

(三)刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而，受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。

經查，被告於107年9月15日警詢及偵查中，始終辯稱其末次施用毒品行為是在2個月前，以摻入香菸吸用方式，施用第一級毒品海洛因，並否認出現毒癮發作之提藥狀態（見毒偵卷第5頁反面、第66至67頁），已難認有供認本案犯罪並接受裁判之自首情事。

又被告雖於107年9月15日下午6時15分，簽具勘察採證同意書，同意採尿送驗，並於同日下午7時許之警詢期間，供稱最後一次施用毒品情形為：「2個月前，在家中施用。

只有用一級海洛因，完全沒有用二級毒品。

將一級毒品海洛因磨成粉狀後摻入香菸內混合菸草以火燃燒吸食。

完全沒有使用第二級毒品」云云，有該勘查採證同意書（見毒偵卷第27頁）及警詢筆錄（見毒偵卷第5頁反面）之記載可稽。

然被告在此之前，已於107年9月14日下午9時許，在新北市中和區宏仁旅館經警臨檢而出現疑似毒癮發作之提藥外觀時，要求警員勿予為難，並稱稍後會與綽號「大軍」之人進行毒品交易云云，旋見警方有意進行搜證，即拒絕警員搜索其停放在樓下之車輛，此外，並未敘及具體犯罪情節或配合本案偵辦；

嗣於同（14）日下午10時50分，復因駕車行經新北市○○區○○路00號前為警攔檢，經警目視發現被告所使用之車內留有疑似毒品粉末，當場以快速篩劑檢測呈毒品陽性反應後予以逮捕，並自被告使用之車內扣得呈第一級毒品海洛因陽性反應之粉末（淨重0.1569公克，業已鑑析用罄），因而查獲本案等情，亦經臺灣新北地方法院107年度提字第81號提審案件勘驗現場光碟在案，核與證人即查獲警員董吉昌於該案證述情節大致相符（見毒偵卷第8至11頁），並有前開提審案件裁定（見毒偵卷第42至46頁）及新北市政府警察局中和分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單（見毒偵卷第29頁）、現場勘查照片（見毒偵卷第30至36頁）、警員職務報告（見本院卷第103頁）等件可憑。

是依前述查獲經過，足認警方人員早在被告同意進行採尿送驗前，已發現其所使用之車上留有呈毒品反應之粉末，因而發覺被告犯罪。

被告以車內粉末純屬煙灰，不足為施用毒品之認定，辯稱應依自首規定，減輕其刑云云，核與上揭事證有違，顯不足採。

三、駁回上訴之理由：

(一)原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告曾因施用毒品經受觀察、勒戒之處分，及法院判刑，猶不知戒除施用毒品之惡習，再為本案犯行，顯見其漠視法治，且自制力薄弱，本應予以嚴懲；

惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪動機、目的、高中肄業之智識程度、於警詢時自陳勉持之家庭經濟狀況，佐以施用毒品之犯行係戕害自身健康，具病患性質，對他人法益不生直接之侵害，暨施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜等一切情狀，量處有期徒刑11月，及就鑑驗耗損之毒品既已因鑑驗用罄而滅失，未予宣告沒收銷燬。

經核其認事用法及量刑均無不當。

(二)被告上訴意旨略以其於本案犯行符合刑法第62條自首要件，應予減刑，且希望不要依累犯規定加重其刑云云，指摘原判決不當，然此均經本院指駁如前，且原判決之認事用法及量刑均無違法或不當，既如前述。

是被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官滕治平到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微
法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。