臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2644,20191121,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2644號
上 訴 人
即 被 告 郭志義


指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣士林地方法院108 年度訴字第10號，中華民國108年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第17464 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、郭志義（另被訴犯對黃傳剛犯殺人未遂罪部分，業經臺灣士林地方法院以108 年度訴字第10號判決無罪確定）於民國107 年11月16日22時許，先於新北市淡水區第一漁港碼頭（下稱系爭碼頭）燈塔前之空地吸食強力膠（未達影響其行為辨識能力或欠缺依其辨識而行為之程度），於16日23時40分至50分許，其沿系爭碼頭之外側堤防步行欲離開系爭碼頭時，見陳昱群及其友人黃傳剛在堤防上釣魚，竟因不滿陳昱群、黃傳剛未禮讓其通過，而基於傷害他人身體之犯意，自陳昱群背後將之推下提防，落入淡水河內，因而受有右手擦傷、背後拉傷、右小腿開放性傷口及左手無名指遠端非移位性骨折等傷害。

二、案經陳昱群告訴暨新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、本院審理範圍：被告上訴意旨略以：原判決據以為「有期徒刑8 月」之諭知，其量刑是否妥適，即非無再為研求之餘地等語，此有刑事上訴理由狀在卷可稽（見本院卷第27頁至第28頁），且被告另涉被訴犯對黃傳剛犯殺人未遂罪部分，業經臺灣士林地方法院以108 年度訴字第10號判決無罪確定，並送執行，此有臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）108 年8 月6 日士檢家執丁108 執他1026字第1080036121號函在卷足佐（見原審卷第264-1 頁），是以本院審理範圍為原審判決中被告被訴犯對陳昱群殺人未遂罪部分，合先敘明。

二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告郭志義（下稱被告）及其辯護人於原審、本院準備程序及審理均表示同意有證據能力（見原審卷第217 頁至第221 頁、本院卷第70頁至第71頁、第116 頁至第117 頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。

㈡本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及其辯護人於原審及本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告之供述及辯解：上訴人即被告郭志義雖經本院合法通知未到庭，惟據其上訴狀、辯護書及原審固坦認伊經過陳昱群身側時，有與他發生拉扯，並出手撥開他，因而使其摔下堤防，落入淡水河，致受有上開傷害之事實，惟矢口否認其有殺人犯意，辯稱：是因為黃傳剛擋住伊，又抓住伊的手，陳昱群也用手抓住伊的右手臂，伊才用手去撥陳昱群，但並沒有從陳昱群身後推他，伊是為了防衛云云。

辯護人則為被告辯護：被告坦承傷害陳昱群犯行，但並無殺人犯意，而且案發前被告有吸食強力膠，雖尚未影響其辨識能力，但對外在刺激較為敏感，且容易衝動等語。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於上揭時、地，行經證人即告訴人陳昱群、黃傳剛釣魚處時，因與證人陳昱群、黃傳剛推扯，致證人陳昱群摔下堤防，落入淡水河中，受有上開傷害之事實，業據被告分別於警詢、偵查、原審坦認不諱，核與證人陳昱群、黃傳剛分別於警詢、偵訊及原審審理時證述情節相符（見士林地檢署107 年度偵字第17464 號卷【下稱偵卷】第23頁至第26頁、第155 頁至第159 頁、原審卷第120 頁至第137 頁；

見偵卷第27頁至第30頁、第155 頁、第159 頁、原審卷第138 頁至第160 頁），並有淡水馬偕紀念醫院診斷證明書、現場照片12張、證人陳昱群受傷照片4 張、新北市政府警察局淡水分局107 年11月28日新北警淡刑字第1073494744號函及所附107年11月21日員警職務報告、中正路派出所受理民眾110 報案紀錄、107 年11月16日17日員警工作紀錄簿、107 年11月21日、22日公務電話紀錄簿、新北市政府消防局救護紀錄表、107 年11月22日小隊長職務報告、107 年11月16日、17日新北市政府消防局人員出入及領用無線電登記簿在卷可稽（見偵卷第41頁、第45頁至第63頁、第123 頁至第151 頁），此部分事實，首堪認定。

㈡被告雖以前詞置辯，然查：⒈證人陳昱群於原審審理時證稱：我與黃傳剛站在案發地點面向淡水河釣魚，被告原本坐在前方燈塔處，我們在釣魚前就有看到他，之後他突然站起來朝我們走過來，因為堤防寬度很窄，我估算能站3 個成年人，當時因被告走路有點晃，我以為他有喝酒，為了讓他方便經過，就往河堤外挪了1 小步，然後繼續釣魚，被告經過我旁邊時，我從眼角餘光看到被告走到我身後，並以雙手用力推我的雙肩，把我往淡水河推下去，我飛得很遠，被告並不是無意碰到我，在被推落前我沒有跟被告交談，先前也不相識，我與黃傳剛並未出手拉被告的手等語（見原審卷第120 頁至第137 頁）；

證人黃傳剛於原審證稱：被告朝我們走過來，當時我們正站著釣魚，被告並未與我們對話，沒多久就突然從陳昱群背後把他推下去，被告是用兩手推陳昱群肩膀、背部附近，很大力推出去，推了之後陳昱群直接落入淡水河，案發前我們都不認識被告，被告向我們走過來的時候，我們也沒有出手拉他等語（見原審卷第138 頁至第151 頁），是依證人陳昱群、黃傳剛所證，其2 人並未與被告發生口角、肢體衝突，亦未拉扯被告，是被告行經該處即逕自證人陳昱群後面，將其推落，致證人陳昱群摔下堤防，落入淡水河中，受有傷害之情節互核一致，並無歧異。

再佐以證人陳昱群、黃傳剛與被告並無任何嫌隙，證人陳昱群、黃傳剛已簽立詰文，以擔保證詞之正確性，應無甘冒偽證罪責之風險，自陷於罪，及故意設詞誣陷被告之理，可認證人陳昱群、黃傳剛上開證述，堪予採信。

⒉被告先於警詢時係供稱：我起身離開時往左邊（該兩名釣客方向）離去，而該兩名釣客故意來撞我，不讓我離開並發生推擠，其中1 名釣客先以徒手抓住我的左手肘，另外1 名抓住我右手臂，我就以右手往右推，接著1 名釣客就掉入河中云云（見偵卷第18頁至第19頁）；

於原審審理時改稱：是因黃傳剛故意擋住我，又抓我的手，陳昱群也伸手抓我另一隻手，我才用手去撥陳昱群，他就掉到淡水河云云，是依被告所言，本案糾紛係證人黃傳剛擋住其去路，亦或故意碰撞，被告才以右手將證人陳昱群推落淡水河，或輕輕撥開等情，被告前後供述已有不同。

況被告亦自承並未因告訴人陳昱群、證人黃傳剛出手拉扯而受傷（見原審卷第225 頁），是其所辯，已屬有疑。

㈢按刑法上殺人未遂、傷害罪之區別，端在行為人犯罪之故意為如何，即行為人於下手加害時，究係出於使人死亡、重傷或傷害之明知或預見並有意使之發生為斷，至被害人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命部位及行為人所用之兇器，雖可藉為認定犯意究屬如何之心證，但僅足供為認定之重要參考資料，尚不能據為區別殺人未遂、重傷未遂與傷害之絕對、唯一之標準，猶須斟酌當時客觀環境、行為人下手之經過及其他具體情形加以判斷（最高法院18年上字第1309號、55年台上字第1703號判例，及77年度台上字第4246號、90年度台上字第1897號、93年度台上字第618 號判決意旨可供參照）。

是以行為人於行為當時，主觀上究係蓄意殺害或僅基於普通傷害犯意，自應斟酌行為人使用之兇器種類、攻擊方式、行為手段、下手力道、衝突起因、雙方武力優劣、攻擊後之後續動作及被害人受傷情狀等各項因素予以研析，以資認定。

⒈公訴意旨雖以被告明知案發時為深夜，水流方向自堤防內側之漁港往堤防外側之淡水河，水流力量湍急，落水有溺斃危險，仍徒手將陳昱群推落堤防外側之淡水河，嗣因黃傳剛見狀將釣魚用鋼索拋予陳昱群拉住，而未遂，因認被告涉犯刑法第第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。

⒉經查：⑴就被告出手之動機觀之：本案被告與證人陳昱群、黃傳剛素不相識，僅因案發時，被告行經證人陳昱群、證人黃傳剛身側時，因認其等2 人不肯讓路，心生不滿，徒手將證人陳昱群推下堤防，落入淡水河，有證人陳昱群、黃傳剛之證述、淡水馬偕紀念醫院診斷證明書、現場照片12張、告訴人受傷照片4 張、新北市政府警察局淡水分局107 年11月28日新北警淡刑字第1073494744號函及所附107 年11月21日員警職務報告、中正路派出所受理民眾110 報案紀錄、107 年11月16日17日員警工作紀錄簿、107 年11月21日、22日公務電話紀錄簿、新北市政府消防局救護紀錄表、107 年11月22日小隊長職務報告、107 年11月16日、17日新北市政府消防局人員出入及領用無線電登記簿等在卷可參，可認被告既與證人陳昱群等人不認識，且無嫌隙，更無深仇大恨，僅因偶然錯身時，引起被告一時不滿，使將證人陳昱群推下堤防，落入淡水河內，難認被告主觀上即有殺人之犯意。

⑵就被告下手方式及證人陳昱群所受傷勢部位及嚴重程度觀之：證人陳昱群於原審審理時證稱：當時我與證人黃傳剛面向淡水河釣魚，被告突然站起來朝我們走過來，被告走到我身邊時，就側身右轉，用雙手很用力推我的雙肩，直接將我推下淡水河，我落水後看到被告跟證人黃傳剛有拉扯的動作，證人黃傳剛有喝叱被告不要亂動，並將釣魚用的魚扣鋼繩拋給我，將我固定在堤岸邊等語（見原審卷第122 頁至第138頁）；

證人黃傳剛證述：被告從證人陳昱群肩膀、背部處將他推下去，我見到證人陳昱群落水，就從路亞腰包內拿出釣魚鋼索，被告右手有拉我的右手，往他的方向即淡水河的方向施力，我直接大聲喝叱，叫被告不要動、趴好，被告就停止拉扯，趴在堤防地面上，直到證人陳昱群經海巡人員救上岸，被告才起身等事發前後及員警到場救援等情節相符（見原審卷第140 頁至第142 頁），是被告若有殺害證人陳昱群之犯意，衡情被告應於看見證人陳昱群落水後，定會積極阻擋證人黃傳剛救援，抑或再行攻擊證人陳昱群等情，然被告確因證人黃傳剛喝叱後，即自行趴在堤防地面，而無積極阻擋證人黃傳剛或到場處理之員警、消防隊員搭救證人陳昱群之行為。

再參以推落證人陳昱群，致其摔下堤防，落入淡水河中後，其所受之傷害，均非致命傷勢，且被告亦未再行攻擊證人陳昱群之身體重要部位，被告也無手持任何利器或工具，且看見證人陳昱群落水後，亦未持續攻擊證人陳昱群；

被告被證人黃傳剛喝叱後，被告即自行趴在堤防地上，期間並亦未阻止證人黃傳剛將釣魚鋼索拋向證人陳昱群或報警求援之情，可認被告僅因一時不滿，從證人陳昱群背後，往前推下，致其摔下堤防，落入淡水河中，為偶發事件，並非事先預謀，證人陳昱群雖受有傷害，然非致命傷勢，被告所為雖不可採，然依證人陳昱群受傷情狀、傷勢部位、被告攻擊方式、下手力道及衝突起因等情狀觀之，難認被告主觀上即有殺害證人陳昱群之犯意，依罪證有疑利歸於被告之原則，尚難認定被告有出於殺人犯意，而加害證人陳昱群，是其所辯，尚堪採信。

㈣辯護人固以被告於本件案發時有吸食強力膠致其對於外界刺激敏感，容易衝動而影響其行為控制力云云，然據被告於警詢時供稱：我雖有吸食強力膠但我精神狀況良好，我若不是有吸食強力膠的話，他們兩名釣客就不只是這樣而已，沒有人敢故意檔我的路，分明看我一個人好欺負…我就是因為清醒才會救人，假如我不清醒的話，他們兩個都會被我推入河中等語（見偵卷第19頁至第20頁），於原審審理時亦供稱：我在案發前是在案發地點附近燈塔前空地看海想心事，並吸食半條強力膠，平常並無吸食強力膠的習慣，案發當天也非第1 天吸食，我吸食強力膠後沒有甚麼感覺，也未發生任何衝突及攻擊事件，案發當日除吸食強力膠外，並無飲用酒類或其他藥物、毒物，我的意識很清楚等語（見原審卷第20頁、第222頁至第223頁），足認被告並未因吸食強力膠而影響其行為控制力，是辯護人此部分主張尚難採言。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告所為上開犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪：

一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告於上開之行為後，刑法第277條第1項業於108 年5 月29日修正公布，於108 年5 月31日生效施行。

修正前刑法第277條第1項規定為：「傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑，拘役或1 千元以下罰金。

」修正後刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」

就上開修正前後法律相較，其法定刑之有期徒刑上限由3 年提高為5 年、罰金刑上限則由1,000 銀元（即新臺幣3 萬元）提高為新臺幣50萬元，足見修正後刑法第277條第1項規定並無較有利於被告，是經新舊法比較結果，被告所犯本案仍應適用其行為時即修正前刑法第277條第1項之規定。

二、核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認被告所為，係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，容有未洽，業經本院說明如前。

且原審於審理時，業已諭知刑法傷害罪名（見原審卷第118 頁、第216 頁），無礙於被告及其辯護人防禦權之行使，依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

肆、維持原判決及駁回上訴之理由：

一、原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用修正前刑法第277條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告前因偽造文書案件經法院判處罪刑在案，難認其素行良好，其與告訴人陳昱群素不相識，因認證人陳昱群、黃傳剛於堤防釣魚未禮讓其通過，即罔顧證人陳昱群之身體安全，於深夜河堤上，逕自出手將證人陳昱群推落淡水河中，使之身心飽受驚嚇，更因而受有右手擦傷、背後拉傷、右小腿開放性傷口及左手無名指遠端非移位性骨折等傷害，足見被告漠視他人權利，自我克制能力及法治觀念顯然不足，所為亦危害他人身體及社會治安，自應予以嚴懲，且其犯後猶未全然坦承犯行，仍推稱是證人黃傳剛、陳昱群先動手拉扯，基於被迫反擊，顯有避就之情，難認其確有悔意，復迄本院言詞辯論終結前，均未與證人陳昱群達成和解，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、證人陳昱群所受傷害，暨被告自陳專科畢業之教育智識程度、以製作道具為業、月薪新臺幣（下同）3 萬5000元、未婚、無需扶養之人、家境勉持（見原審卷第226 頁）等家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8 月。

另就沒收部分說明：扣案之強力膠6 條（已使用）、8 條（未使用），乃供被告工作所用及於本案犯行前吸食之物品，業據被告自承在卷（見原審卷第19頁、第222 頁），與本案犯行無涉，亦非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

二、被告上訴意旨略以：被告因當時吸食強力膠，導致行為偏差，強力膠有扣案為證，被告惡性不重，請從輕量刑云云。

然查：按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。

再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限。

查本件被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪，法定刑為「傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑，拘役或1 千元以下罰金。」

原審判決分別判處有期徒刑8 月，是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑之裁量權，並無違反比例原則及平等原則，核無違法或不當之情形。

被告其他上訴意旨所述，仍執前詞，否認犯行，業經本院指駁如前，其上訴均為無理由，應予駁回。

至刑法第277條第1項條固於108 年5 月29日修正公布，同年月31日施行，原審未及為新舊法比較，然因本院仍適用行為時法，原判決適用行為時法並無不當，爰不予撤銷，併此敘明。

伍、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

陸、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官王啟旭提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 李世華
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃亮潔
中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第277條第1項
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。