臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2665,20191107,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2665號
上 訴 人
即 被 告 唐敏傑



選任辯護人 高立翰律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度審訴字第590號，中華民國108 年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度撤緩毒偵字第97號、第98號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、唐敏傑知悉海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所規範之第一級、第二級毒品，竟分別為以下行為：㈠基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年8月25日11時30分許，在臺北市○○區○○○路0段00巷00弄0號住處（起訴書誤載為萬華區住處應予更正），將海洛因、甲基安非他命放入捲入香菸內吸食之方式，而同時施用海洛因、甲基安非他命1 次。

嗣警員於同日13時40分許，在臺北市○○區○○路000巷00弄0號2 樓經住戶同意搜索後，在上址扣得唐敏傑持有第一級毒品海洛因1 包（毛重0.8160公克、淨重0.6450公克）、沾有第二級毒品甲基安非他命成分之殘渣袋1 只，並經其同意採集其尿液送驗，鑑驗結果呈嗎啡、甲基安非他命及安非他命陽性反應而查悉上情。

㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年5月5日某時許，在臺北市內湖區某工地，以將甲基安非他命摻入香菸吸食之方式，施用甲基安非他命1 次，嗣因唐敏傑於同年月7 日至臺灣臺北地方檢察署觀護人室採集尿液，送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告及臺灣臺北地方檢察署觀護人室簽分同署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、起訴合法部分：㈠按檢察官依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分經撤銷者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第24條定有明文。

㈡查被告因前開事實欄一㈠所示之施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方檢署檢察官以106 年度毒偵字第3512號為緩起訴處分確定，緩起訴期間2 年，自106年11月17日起至108年11月16日止，被告並應至醫療機構依醫師指示接受藥物治療、心理治療及社會復健治療，於1 年之治療期程內完成戒癮治療，並應遵行預防再犯所為之必要命令。

惟被告於緩起訴期間之107 年5月5日，因故意犯前開事實欄一㈡所示之施用第二級毒品罪，經同署檢察官以107 年度毒偵字第2412號、107年度撤緩毒偵字第163號，為緩起訴處分確定，緩起訴期間2 年，期間自107年8月21日起至109年8月20日止，被告應至醫療機構依醫師指示接受藥物治療、心理治療及社會復健治療，於1 年之治療期程內完成戒癮治療，並應遵行預防再犯所為之必要命令。

然被告於108年2月20日於同署觀護人室採尿送鑑驗結果，呈可待因及嗎啡陽性反應，違背刑事訴訟法第253條之3第1項第2款之規定，而由臺北地檢署檢察官以108 年度撤緩字第91號、第92號撤銷上開附命緩起訴（撤銷緩起訴處分書於108年4月24日寄存送達於臺北市政府警察局士林分局社子派出所，嗣因被告未於法定期間內聲請再議而確定），就上述施用毒品犯行，以108 年度撤緩毒偵字第97號、第98號提起公訴等情，有上開緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書暨其送達證書、起訴書及本院被告前案紀錄表各1份可稽，則檢察官逕行依法起訴，核其程式並無違誤。

二、證據能力部分：檢察官及被告對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，均全部同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告唐敏傑於警詢、偵訊及審理時均坦承不諱（見106毒偵3512卷第6至8頁、第41頁至背面；

107毒偵2412卷第45頁至背面、第53頁；

原審卷第62、69頁；

本院卷第79、102頁）；

而其於106 年8月25日所採集之尿液，經送檢驗結果，確呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應；

於107 年5月7日所採集尿液檢體，經送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，分別有106 年9月8日及107年5月25日台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：114422號、000000000號）及勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣臺北地方檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、監管紀錄表（第一聯、第三聯）、採尿程序確認單等件（見106 毒偵3512卷第20、61、62頁；

107毒偵2412卷第5至13頁）在卷可稽；

且扣案之第一級毒品海洛因1 包、第二級毒品甲基安非他命殘渣袋1 只，經鑑驗確有上開毒品成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份（見106 毒偵3512卷第66頁）可佐。

被告前揭任意性自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實。

本案事證明確，被告犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠核被告所為，就上開事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪與同條第2項之施用第二級毒品罪；

就上開事實欄一㈡所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用海洛因、甲基安非他命前後持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告就上開事實欄一㈠所示之時、地，以同一施用行為觸犯兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

而就被告所犯前開事實欄一㈠、㈡所犯之施用第一級、第二級毒品數罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡累犯部分：被告前①於85年間，因肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）先後以84年度訴字第1208號判決判處有期徒刑3 年確定、②以85年度訴字第1212號判決判處有期徒刑3年6月確定；

③經本院以86年度上訴字第2730號判決判處有期徒刑10年確定；

④於86年間，因麻醉藥品管理條例案件，經士林地院以85年度易字第3567號判決判處有期徒刑6月確定；

⑤於95年間，因搶奪案件，經士林地院以95年度訴字第1207號判決判處有期徒刑1年2月確定。

於上開①②③案接續執行時，經臺灣臺東地方法院以93年度聲字第328 號裁定假釋出監，所餘刑期付保護管束，惟遭撤銷假釋，士林地院並就上開①②④⑤部分，以97年度聲減字第350 號裁定減刑分別減為有期徒刑1年6月、1年9月、3月、7月確定，並與上開③之案件合併定應執行有期徒刑14年1 月確定，再與前開撤銷假釋後之殘刑4年11月6日接續執行之結果，於102年2月12日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可考。

是被告於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯事實欄一㈠部分之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

又以被告前開前案紀錄，可知其有多次施用毒品前科，並經執行完畢，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由；

且依本案情節（詳下述科刑審酌事由），被告亦無須量處最低法定本刑之情形，依法加重其最輕本刑，尚不悖司法院釋字第775號解釋之意旨，應予敘明。

㈢刑法第59條之衡酌：刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有適用。

而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。

本案查無被告有何犯罪特殊原因、環境或情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，況被告所犯上開罪名之法定刑分別為6月以上5年以下有期徒刑、3 年以下有期徒刑，並無情輕法重之情，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地。

被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，要非可採。

叁、駁回上訴之理由：

一、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項之規定，並審酌被告明知海洛因、甲基安非他命均為列管之毒品，對於人體身心健康與社會秩序危害甚鉅，竟分別持以施用，所為實非可取，而其施用毒品乃自戕己之身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大，並衡酌被告犯罪之動機、手段、目的、前科素行、智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，並考量其有累犯之情形，分別量處有期徒刑10月、4 月，並就得易科罰金之部分諭知折算標準。

另就沒收部分敘明：扣案之粉末1包、殘渣袋2包，經鑑驗後，分別含有海洛因成分（驗餘淨重0.6399公克）、甲基安非他命成分，有前開鑑定書在卷為憑，粉末1 包自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬；

另直接包裝上開毒品之包裝袋及殘渣袋計2 只，因其上殘留之毒品均難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，亦均沒收銷燬之。

又送驗耗損之毒品因已滅失，不另宣告沒收銷燬。

核其認事用法俱無違誤，量刑及上開沒收部分尚屬允當。

二、被告上訴意旨略以：其業自行於108年3月起至醫院進行美沙酮替代療法迄今，復身罹重疾，又施用甲基安非他命並非成癮，請求減輕其刑，並考量刑法第59條規定予以酌減，另依司法院大法官會議775 號解釋，被告可非難性非高，過往罪質與本件迥異，並無加重其刑之必要性云云。

上開關於刑法第59條及累犯加重等節，均無可採，已如前述，難認此部分上訴有理由，俱應予以駁回。

而刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法。

原審已就被告之量刑刑度詳為審酌如上，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料為綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則，屬裁量權之適法行使，難認有何不當。

被告上訴請求從輕量刑，亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王珮儒提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 章曉文
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 108 年 11 月 8 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。