臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2685,20191127,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2685號
上 訴 人
即 被 告 吳得隆



上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108 年度訴字第315 號，中華民國108 年6 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108 年度毒偵字第342號、第497 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告吳得隆犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（共2 罪）、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（1 罪），且均符合累犯加重其刑之要件，其中於民國107 年12月1 日下午5 時許施用第一級毒品海洛因部分、108 年1 月29日下午3時許施用第二級毒品甲基安非他命部分另構成自首，而得減輕其刑後，分別就施用第一級毒品罪部分判處有期徒刑7 月、8 月，定其應執行刑為有期徒刑9 月；

就施用第二級毒品罪部分判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1 日，並就扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（含包裝袋，驗餘淨重0.0528公克）宣告沒收銷燬，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：我坦承犯行，但原判決只認定累犯之因素加重刑度，未認定自首，對我有失公允，請撤銷改判較輕之刑度等語。

三、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。

且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。

縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

四、經查，被告於原審準備程序及審理中均已坦承犯行，並有原審判決所引用之證據在卷可佐，足認被告確係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（共2 罪）、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（1 罪）甚明。

原審以被告罪證明確，且所犯上開3 罪均符合累犯加重其刑之要件，其中於107 年12月1 日下午5 時許施用第一級毒品海洛因部分、108 年1 月29日下午3 時許施用第二級毒品甲基安非他命部分則構成自首，而得減輕其刑，另詳細審酌被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治釋放出所後5 年內，再犯施用毒品案件，各經法院判處有期徒刑確定後，另再犯本案施用第一級、第二級毒品之犯行，足見戒毒意志不堅，毒癮非淺，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議，並考量施用毒品乃自戕行為，未對他人造成危害，與其上開施用第二級毒品甲基安非他命，與前開施用第一級毒品海洛因成癮程度、行為情節輕重殊有不同，及其施用次數、時間，被告既有上開累犯之刑加重、前開施用第一級、第二級毒品犯行之自首而願接受裁判之減輕其刑之二種事由，應依刑法第71條第1項規定先加後減之等一切情狀，分別就其施用第一級毒品罪部分判處有期徒刑7月、8 月，定其應執行刑為有期徒刑9 月；

就其施用第二級毒品罪部分判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以1000元折算1 日，並就扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（含包裝袋，驗餘淨重0.0528公克）宣告沒收銷燬，已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，並具體說明量刑之理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。

至被告於108 年1 月29日中午12時許施用第一級毒品海洛因部分，依卷附108 年1 月29日警詢筆錄及同年月30日偵查筆錄之記載，被告均未曾提及其有施用第一級毒品海洛因之情事，直至台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室於108 年2 月20日出具濫用藥物檢驗報告後，於108 年3 月18日偵查時始供稱該次施用第一級毒品海洛因乙節（見臺灣基隆地方檢察署108 年度毒偵字第342 號卷第11頁至第14頁、第103 頁至第104 頁、108 年度核交字第549 號卷第13頁、第21頁），自難認其此部分符合自首之要件。

被告逕執前揭上訴意旨提起上訴，即無理由，應予駁回。

五、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官高永棟提起公訴，檢察官李進榮到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 蔡易霖
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日