臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2754,20191105,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2754號
上 訴 人
即 被 告 賴佳宜
選任辯護人 林志嵩律師（法律扶助律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第402號，中華民國108年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第4061號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

賴佳宜無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：上訴人即被告賴佳宜明知氟硝西泮（Flunitrazepam）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，非依法不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國106年12月4日，利用罹患憂鬱症至國防醫學院三軍總醫院北投分院就醫機會，取得含第三級毒品氟硝西泮成分之第三級管制藥品服爾眠（Fallep）後，復於民國106年4月間起，利用網際網路連結臉書社群網站「嘻哈安眠藥社」刊登販售訊息，嗣於106年12月3日經以LINE通訊軟體溝通後與陳蕙蕙達成40顆新臺幣（下同）7000元之合意，陳蕙蕙並跨行轉帳7000元至被告所指定之帳戶內，被告遂於106年12月4日，利用宅配寄予陳蕙蕙。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。

復按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，藉以限制自白在證據上之價值。

所謂補強證據，固非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，惟仍應以得佐證陳述者指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性者，始屬當之。

三、又依刑事訴訟法第310條第1款規定，於有罪之判決書，始應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

且犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，並須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

惟倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無應依證據認定之犯罪事實之存在，因此同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，無須於理由內論敘說明傳聞證據是否例外具有證據能力。

（最高法院100年度台上字第2980號、102年台上字第3161號、106年台上字第1426號判決參照）。

易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，合先敘明。

四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人陳蕙蕙於警詢之證述及證人陳蕙蕙匯款資料、被告開戶資料及交易明細、宜蘭縣政府衛生局107年2月21日衛食藥字第1070003451號函、衛生福利部食品藥物管理署107年2月8日FDA研字第1070003730號函、國防醫學院三軍總醫院北投分院107年6月22日三投行政字第1070001482號函及所附病歷摘要、臉書社群網站「嘻哈安眠藥社」列印資料、LINE通訊軟體對話列印資料為其主要論據。

五、訊據被告坦承有販賣上開服爾眠藥錠予陳蕙蕙之事實，惟辯稱其知道服爾眠藥錠是安眠藥，但不知是毒品等語。

經查：

㈠、被告於106年1月10日至107年間，因罹患雙相情緒障礙症至國防醫學院三軍總醫院北投分院就醫，經該醫院醫師分別於106年7月13日、8月8日、9月5日開立含有第三級毒品氟硝西泮成分之管制藥品服爾眠錠劑（Fallep）54顆、56顆、56顆以供治療睡眠障礙。

而被告因缺錢花用，乃將其所服用之上開藥物及藥袋的圖片張貼於臉書「嘻哈安眠藥社」之社團。

嗣於106年12月3日11時12分許，陳蕙蕙瀏覽被告在該社團的網頁後與被告聯絡，被告同意以7000元的代價販售服爾眠錠劑40顆給陳蕙蕙，陳蕙蕙隨即於同日22時34分許，匯款7000元至被告之彰化商業銀行○○分行帳號00000000000000號帳戶內，被告收到上開匯款後，於翌（4）日將40顆服爾眠錠劑寄給陳蕙蕙，陳蕙蕙於同年月5日收到被告所之服爾眠錠劑40顆，因服用數顆後未能達到預期之效果，要求被告退貨還款未果，遂向臺中市政府衛生局檢舉，並將剩下的服爾眠錠劑29顆交由臺中市政府衛生局後，轉由宜蘭縣政衛生局送請衛生福利部食品藥物管理局鑑定之事實，業據被告於原審及本院坦承不諱（原審卷第82頁，本院卷第90頁），核與證人陳蕙蕙於警詢（宜蘭縣政府警察局宜蘭分局刑案偵查卷宗《下稱警卷》第10-11頁）證述之情節相符，並有陳蕙蕙之臺中銀行帳戶存摺封面及內頁影本、彰化商業銀行○○分行107年2月2日彰林口字第1070031號函暨所附被告之開戶資料、存摺存款帳號資料及交易明細查詢、宜蘭縣政府衛生局107年2月21日衛食藥字第1070003451號函、107年1月24日衛食藥字第1070001196號函、國防醫學院三軍總醫院北投分院107年6月22日三投行政字第1070001482號函暨所附被告之出院病歷摘要、自動櫃員機交易明細影本、臺灣宅配通貨件存根聯、通話對話紀錄列印資料、臉書社群網站「嘻哈安眠藥社」網頁列印資料、臺中市政府衛生局107年1月11日局授衛食藥字第1070002872號函暨所附臺中市政府衛生局受理民眾現場/電話陳情/電子郵件案件紀錄表、三總北投分院附設民眾診療服務處診斷證明書、國防醫學院三軍總醫院北投分院108年6月3日三投行政字第1080001223號函附卷可證（警卷第10-11頁、第13-47頁、第48-51、第52-54頁、第55-72頁、第73頁、第74-92頁、第93-115頁，他字卷第4頁，原審卷第69頁），是此部分事實首堪認定。

㈡、證人陳蕙蕙提出之服爾眠錠劑29顆（驗餘剩下25顆），經送衛生福利部食品藥物管理署檢驗，結果檢出含有第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam）成分，有該署107年2月8日FDA研字第1070003730號函及所附檢驗報告1份在卷可稽（警卷第49頁至第51頁），故被告所販售予證人陳蕙蕙之藥錠含有第三級毒品成份亦可認定。

㈢、被告雖有販賣服爾眠錠劑予陳蕙蕙，惟被告辯稱其知道服爾眠藥錠是安眠藥，但不知是毒品等語，是本案應審究者厥為被告於販賣上開藥錠時，是否明知該藥錠含有第三級毒品成份，查：⒈被告於原審及本院準備程序雖表示認罪請求從輕量刑，惟被告於原審及本院審理時亦表示其知道爾眠錠是三級藥品，但不知是第三級毒品，也不知道其天天吃的藥是毒品等語，是被告之自白是否與事實相符，容非無疑。

⒉證人陳蕙蕙於警詢證稱伊是在臉書社團發現被告在販售衣服，就向被告詢問是否有貨，後來在被告臉書網頁發現有幫助睡眠的藥，就問被告怎麼賣，被告表示40顆賣7000元，伊就匯款購買等語（警卷第7頁），並有對話紀錄及臉書社群網站「嘻哈安眠藥社」網頁列印資料附卷可佐（警卷第74-88頁），且被告與證人陳蕙蕙之對話內容亦顯示證人陳蕙蕙表示:「就是睡眠的就好，不要那種憂鬱症的藥就好。」

、「我只是想要睡覺而已。」

（警卷第82頁、第84頁），被告則回以「自己去社團挑」並回以藥袋圖片（警卷第82-83頁），且卷附臉書社群網站「嘻哈安眠藥社」所展示者亦均為安眠藥錠及藥袋（警卷第75頁），可見被告及辯護人所辯被告係販賣安眠藥予證人陳蕙蕙等情，尚屬有據。

⒊本案送驗之服爾眠錠劑並未標示藥品成份，有該藥錠照片可憑（警卷第88頁），而被告領藥之藥袋（警卷第85-86頁）上亦僅記載藥錠之中文品名「服爾眠」，主要適應症：失眠症，副作：肌肉鬆弛、嗜睡，並無標示藥品成份，是單憑藥錠之外觀及藥袋所載，尚無法明確得悉該白色藥錠之成份為何。

。

⒋由上說明可知，被告雖在臉書販賣安眠藥，惟其係以安眠藥之品名販賣，且其販售之對象為一般有失眠困擾之民眾，並非濫用毒品成癮者，是被告辯稱其主觀上係以販賣安眠藥之意販賣扣案之藥錠，尚屬有據。

㈣、按販賣毒品罪之成立，除行為人須有該當該罪所定客觀之特別構成要件行為之事實外，仍須具有一般犯罪構成要件之主觀犯罪故意。

若行為人不知其所販售者係毒品，即欠缺販售毒品之故意。

本案被告主觀上既係以販賣安眠藥之意販賣扣案之藥錠，雖該藥錠中含有第三級毒品氟硝西泮成份，然被告主觀上既無販賣毒品之犯意，自難逕以販賣第三級毒品罪相繩。

六、綜上，公訴意旨所提出之相關證據，並未使本院就被告罪嫌達於無合理懷疑之程度。

此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之犯行，並足使本院達到無合理懷疑之確信，揆諸前揭說明，既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。

原審認定被告有罪，難認妥適，被告上訴指摘原審判決認事用法有誤，請求撤銷改判並諭知無罪，為有理由，應予撤銷改判，並為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳怡龍提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 5 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 張育彰
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江珮菱
中 華 民 國 108 年 11 月 5 日