臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,282,20190321,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第282號
上 訴 人
即 被 告 沈群鈞



選任辯護人 法扶律師劉家豪
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第429號，中華民國107年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第12507號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、沈群鈞明知甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「小矮」之成年男子（下稱「小矮」）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，先由「小矮」於民國106年5月22日下午12時15分前某時，持用沈群鈞所持用SAMSUNG牌行動電話1支（含搭配使用行動網卡1張，下稱本案行動電話）連結網際網路，並登入網路交友軟體GRINDR，使用「優質挫冰，營運期間不約99」之暱稱，在多數人可共見共聞之群組內，張貼「只找客人，貨物流動快，價格調漲降也快，這禮拜開始又要漲」等文字，伺機兜售第二級毒品甲基安非他命。

嗣臺北市政府警察局信義分局吳興街派出所警員鄭安博於106年5月22日執行網路巡邏發現上情，於同日下午12時15分起，陸續與「小矮」聯絡，雙方並約明於106年5月26日上午，以新臺幣(下同)7,000元之價格，交易第二級毒品甲基安非他命5包。

嗣「小矮」乃將本案行動電話交還沈群鈞，並囑由沈群鈞攜帶「小矮」先前交付之第二級毒品甲基安非他命5包前往交易，沈群鈞再透過前開網路交友軟體與喬裝買家之員警鄭安博確認交易時間、地點，並於106年5月26日上午11時30分許，在臺北市○○區○○街000巷00號，與喬裝買家之員警鄭安博碰面，於進行交易之際，經員警鄭安博表明身分，當場查獲而未遂。

嗣警方經沈群鈞同意搜索，在其身上扣得第二級毒品甲基安非他命5包（驗餘淨重共計4.71公克）及本案行動電話1支，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告於警詢、偵訊、原審及本院中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。

二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。

本判決下述所引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均同意做為證據（本院卷第110至112頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵卷第5至7、33至34、53至54頁，原審卷二第94至96、172至174、200頁，本院卷第113至114頁），並有網路交友軟體GRINDR對話紀錄13張（偵卷第9、19至21頁）、員警鄭安博職務報告書1紙（偵卷第8頁）、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單（偵卷第12至15、57頁）、現場及扣押物照片10張（偵卷第17、22頁）、臺北市政府警察局106年北市鑑毒字第337號鑑定書（偵卷第56頁）附卷可稽，復有扣案之甲基安非他命5包（驗餘淨重共計4.71公克）、本案行動電話1支扣案足資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符，可堪採信。

㈡查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。

故販賣之利得，除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，委難察得實情。

販毒之人從價差、量差或純度中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。

再參酌毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為。

查本件雖無從得知「小矮」及被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命予員警鄭安博時，渠等實際購入毒品價格、成本為何，然苟無從中以價差或量差牟利之意圖，渠等焉有甘冒查緝風險將毒品販售？足認渠等共同販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，應有從中賺取利潤或自中獲得利益之意圖，甚為明確。

又被告於原審供稱：「小矮」拿甲基安非他命給我，叫我處理掉，處理完的錢變我的，「小矮」說如果他賣掉，把原本欠我的錢還我，剩下的再給他等語（原審卷二第199頁反面至200頁），足認被告依從「小矮」指示，出面與喬裝買家之員警鄭安博交易毒品，被告於取得販賣毒品之價款後，被告亦有獲得債權受償之利益。

㈢綜上說明，被告販賣第二級毒品之犯行，均事證明確，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪之說明㈠按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。

至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。

此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；

換言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，要與「陷害教唆」情形有別（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。

又按警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者固僅成立販賣毒品未遂罪(最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參照)。

查本案被告係因共犯「小矮」先於GRINDR網路交友軟體張貼暗示毒品交易之訊息，經員警網路巡邏發現而相約見面交易，足認共犯「小矮」原即具販賣甲基安非他命之犯意，並非因警方以引誘或教唆犯罪之不正當手段，始形成販賣毒品之犯意。

又被告起初雖未與員警連繫，然於知悉小矮上網尋求毒品交易後，仍應允出面交付毒品、收取貨款，渠等犯行要與「陷害教唆」之情形有間。

又本案員警鄭安博向「小矮」及被告偽稱欲購買毒品，並無實際購毒之真意，但「小矮」及被告既有販賣甲基安非他命之故意，且由被告依約攜帶甲基安非他命前往交付交易，即已著手實施販毒之行為，惟員警鄭安博並無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上「小矮」、被告與員警鄭安博就毒品交易之意思表示，雖已經一致，被告並已攜毒準備交付，但因警察伺機逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，揆諸前揭判決意旨說明，被告應僅成立販賣毒品未遂犯行。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

又被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告與「小矮」間，就本案犯行有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑不以始終承認為必要。

所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之(最高法院99年度台上字第7665號、100年度台上字第698號判決意旨可資參照)。

查本案被告所為販賣第二級毒品未遂之犯行，業於警詢、偵訊、原審及本院審理中自白犯罪，業已說明如前，符合毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中自白減刑之規定，爰依該規定減輕其刑。

㈤被告販賣第二級毒品犯行，客觀上雖已著手於販賣行為之實行，惟因佯裝購毒者之警方自始即不具購買毒品真意而就毒品交易未有達成真實合意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並再遞減輕之。

㈥被告及辯護人另主張：被告坦承犯罪，且交付之甲基安非他命僅有4.71公克，販賣價格僅7,000元，犯罪情節自難與販賣毒品數量達數十公克或數百公克之毒販相提並論；

且被告經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之規定遞減輕其刑後，處以法定最低度1年9月，仍猶嫌過重，尚有可資憫恕之處，請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云。

惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

查本案被告犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之規定，遞減輕其刑後，法定最低度刑度僅為1年9月。

又被告與綽號「小矮」之男子共同於網路上多數人可共見共聞之場合販賣第二級毒品之犯行，戕害國民健康、助長毒品流通歪風、危害社會治安，犯罪情節重大。

再被告欲以7,000元價格販賣甲基安非他命5包，販毒數量、金額均非少，犯罪所生危害不低。

參以被告自承：從事道路工程工作，月入4至5萬元等語（原審卷二第202頁），顯見其具有謀生能力，並無鋌而走險販毒之必要。

據上說明，並無何特殊情況可認對被告依法定最低度刑處斷，仍有情輕法重及顯堪憫恕之情事，核與刑法第59條規定尚有未合，被告及辯護人此部分之請求，尚難憑採。

三、上訴駁回之理由㈠原審詳予審理後，認被告犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告未能正視甲基安非他命對人體健康、社會治安之危害，而於多數人得共聞共見之社群網路上販賣毒品，不僅影響他人身心健康及社會治安，且助長毒品濫用之歪風，所為實有不該，惟本院考量被告犯後坦承犯行之犯後態度，參以被告販賣毒品次數僅此一次，且就本案毒品交易並未實際取得利益，併衡酌被告自陳國中肄業之教育程度，從事道路工程工作，月入4、5萬元，未婚，無子女，父母、祖母、胞兄均需其扶養等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。

並說明被告於原審審理期間2度因無正當理由經本院拘提無著而遭通緝等情，有刑事報到單2份（原審卷二第23、110頁）、拘提報告書2份（原審卷二第30、118頁）、通緝書2份（原審卷二第45至46、122至123頁）在卷可稽，復於警方緝獲時駕駛自用小客車與警車擦撞（原審卷二第129頁正反面），被告並於原審自承：緝獲時所扣得之K他命菸為去酒店消費時少爺免費給的等語（原審卷二第129頁），顯見被告本案查獲後不能坦然面對審判程序，且於通緝期間仍持續沾染毒品惡習，足徵其法治觀念欠佳，自制能力薄弱，其罪刑如暫不執行，恐難嚇阻被告再犯，是辯護人請求對被告為附條件緩刑之宣告云云，要無可採。

另就沒收部分，說明扣案之本案行動電話1支為被告所有供本案毒品交易連繫所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項沒收；

扣案之白色透明晶體5包（驗餘淨重合計4.71公克）均含有甲基安非他命成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，至包裝上開毒品所用之包裝袋，衡情應沾染難以析離之微量毒品，依上開規定一併宣告沒收銷燬之。

經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

㈡被告及其辯護人上訴意旨略以：被告坦承犯罪，且交付之甲基安非他命僅有4.71公克，販賣價格僅7,000元，犯罪情節自難與販賣毒品數量達數十公克或數百公克之毒販相提並論；

且被告經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之規定遞減輕其刑後，處以法定最低度1年9月，仍猶嫌過重，尚有可資憫恕之處，請求依刑法第59條之規定，再酌減其刑云云。

㈢惟查，被告上訴意旨所提，已詳加說明如前，被告此部分上訴均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王貞元提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 楊秀枝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂修毅
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日