臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2840,20191128,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2840號
上 訴 人
即 被 告 洪庭儒
選任辯護人 邱飛鳴律師（法扶律師）
林敬哲律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108 年度訴字第112 號，中華民國108 年5 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第14887 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、洪庭儒明知愷他命、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮，均屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得非法販賣或持有，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，先於民國107 年5 月20日凌晨2 時許，在桃園市桃園區凱悅KTV 內，向真實姓名年籍不詳、綽號「小白」之成年男子，以每包新臺幣（下同）400 元之價格購入內含氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成分之咖啡包11包，及以每公克750 元之價格購入愷他命5 公克，再於107 年5 月25日16時許，以其所持用0000000000門號之行動電話，對不特定人發送「金爽KTV 歡慶開幕小包廂2 小時2000，大包廂3.2 小時3000，精美紅酒禮盒一盒600 ，您的來電火速安排來電洽0000000000」之簡訊，暗指以愷他命小包2 公克2,000 元、大包3.2 公克3,000 元、毒品咖啡包1 包600 元之價格販售該等毒品之意思。

嗣桃園市政府警察局桃園分局中路派出所警員周孟冬獲知上開訊息後，乃喬裝買家依簡訊所留電話與洪庭儒聯繫交易毒品，雙方約定於桃園市○○區○○街00號約客汽車旅館之111 號房進行交易，洪庭儒於同日20時許，駕駛車牌號碼為000-0000號之自用小客車搭載呂依庭抵達該旅館111 號房後，與周孟冬談妥由洪庭儒以8,000 元之價格，販賣愷他命2 包（含1大包、1 小包）及毒品咖啡包6 包給周孟冬，雙方隨後進入洪庭儒上開自小客車內交易之際，周孟冬即表明警察身分當場逮捕洪庭儒，因而販賣未遂，並扣得如附表所示之愷他命2 包、含第三級毒品成分之咖啡包11包及0000000000門號行動電話1 支等物。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（參見本院卷第59至60頁、第84至85頁），本院審酌上開證據資料製作時之外部情狀，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5 規定，應均有證據能力。

二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告洪庭儒於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（見107 年度偵字第14887 號偵查卷【下稱偵卷】第8 至12頁、第64至65頁、原審卷第65頁、本院卷第58、87頁），核與證人周孟冬於偵查中、證人呂依庭於警詢及偵查中就查獲過程所為之證述相符（見【周孟冬】偵卷第76頁正反面、【呂依庭】偵卷第19至21頁、第66頁反面），並有警員周孟冬之職務報告及雙方在約客汽車旅館交談之錄音譯文、查獲過程之密錄器翻拍照片8 幀、簡訊翻拍照片1 幀及扣案物品照片5 幀附卷可稽（見偵卷第34頁至第35頁反面、第42至46頁），暨如附表所示之毒品咖啡包11包、愷他命2包及行動電話1 支扣案可資佐證。

又扣案之咖啡包11包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成分（驗前總毛重約57.24 公克，驗前總淨重44.37 公克，取0.77公克鑑定用罄，驗餘淨重43.6公克），有該局107 年7 月10日刑鑑字第1070056782號鑑定書1 份在卷足憑（見偵卷第91頁），而扣案之愷他命2 包，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果為愷他命陽性反應（驗前總毛重各2.34公克、1.27公克，因鑑驗取用0.0031公克），亦有該公司濫用藥物實驗室─臺北107 年6月15日濫用藥物檢驗報告1 份在卷可參（見偵卷第81頁），足認被告上開任意性之自白應與事實相符，堪予採信。

㈡被告於警詢時已供承：扣案含第三級毒品成分之咖啡包係以每包400 元之價格購入，愷他命是以2 公克1,500 元（即1公克750 元）之價格購入等語（見偵卷第12頁），則被告嗣以每包咖啡包600 元、每公克愷他命1,000 元之價格向外兜售，其主觀上具有從中賺取差價之營利意圖，甚為灼然。

被告於原審即自承：本案與警員周孟冬坦妥之交易，愷他命部分大約可以賺1,000 元，咖啡包部分應該也是賺約1,000 元等語（見原審卷第65頁），亦可參照。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪及刑之減輕事由部分：㈠按愷他命、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮，均屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品，未經許可，不得持有及販賣。

又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；

又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。

被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告雖已著手於販賣第三級毒品行為，惟因佯裝為買家之員警並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，考量被告之行為實際上並未造成毒品擴散之實害結果，可罰性較低，爰依刑法第25條第2項之規定，予以減輕其刑。

㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

被告於偵查、原審及本院審理中就其本案所犯販賣第三級毒品未遂罪均自白犯行，業如前述，爰依前引毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈣刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」

意旨自明（最高法院105 年度台上字第346 號判決意旨參照）。

本案被告所犯販賣第三級毒品罪之法定刑度為7 年以上有期徒刑（得併科罰金），依刑法第66條前段規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至2 分之1 ，是被告經依前揭未遂及偵審自白減輕其刑後，其處斷刑之最低刑度即為有期徒刑1 年9 月，已較原先之法定最低度刑大幅降低，無情輕法重之情形；

且被告係為貪圖不法利益而為本案犯行，其甫因販賣毒品案件經檢察官於106 年11月28日提起公訴（後經本院以107 年度上訴字第2698號判決依販賣第三級毒品未遂罪等罪判處罪刑確定，見卷附本院被告前案紀錄表），竟未知警惕，旋又於107 年5 月間再犯本案，客觀上實亦無足以引起一般同情，顯可憫恕之情狀，當無再援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，是被告及辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，自非可採。

參、上訴駁回部分：

一、原審以被告所為事證明確，係犯販賣第三級毒品未遂罪，而依毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，透過向不特定多數人發送簡訊之方式，兜售第三級毒品愷他命及毒品咖啡包，如此行為實助長毒品氾濫風氣，戕害他人身心健康甚鉅，另衡酌被告坦承犯行，態度尚佳，且販賣之毒品復因本案遭查獲而未流通至市面，遭查獲之毒品數量、前已有相同犯行遭法院判刑確定之前科紀錄、教育智識程度、經濟生活狀況及本案犯罪之動機等一切情狀，量處有期徒刑2 年，並諭知扣案如附表編號1 、2 所示之愷他命及含有第三級毒品成分之咖啡包為違禁物，扣案0000000000門號之行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）為供被告犯本案販賣第三級毒品未遂罪所用之物，均應沒收等節，認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。

二、被告上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑部分，業經本院論駁如前，為無理由。

至上訴意旨認原審量刑過重部分，按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。

查原審量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，以被告本案販賣第三級毒品之數量及情節觀之，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，衡酌本案被告所犯之販賣第三級毒品罪依前揭未遂及偵審自白遞減其刑後，其處斷刑之最低刑度為有期徒刑1 年9 月，原審僅量處被告有期徒刑2 年，顯已從最低度刑量起，自難認有何量刑過重之處，其餘上訴意旨所指各情，復非應撤銷原判決改判較輕之刑之事由，是被告此部分之上訴意旨亦無理由。

三、綜上所述，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 陳春秋
法 官 張紹省
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莫佳樺
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
附表
┌─┬─────┬─────┬────────┬────────┐
│編│物品名稱  │數量      │驗前重量        │驗餘重量        │
│號│          │          │                │                │
├─┼─────┼─────┼────────┼────────┤
│1 │第三級毒品│共11包    │驗前總毛重共    │驗後總毛重共    │
│  │氯乙基卡西│          │57.24 公克      │56.47公克       │
│  │酮、甲苯基│          ├────────┼────────┤
│  │乙基胺戊酮│          │驗前總淨重共    │驗後總淨重共43.6│
│  │          │          │44.37 公克      │公克            │
│  │          │          │                │                │ 
├─┼─────┼─────┼────────┼────────┤
│2 │第三級毒品│共2包     │含袋毛重共3.61公│驗後毛重3.6069公│
│  │愷他命    │          │克              │克              │
│  │          │          │                │                │
└─┴─────┴─────┴────────┴────────┘
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。