臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2872,20191105,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2872號
上 訴 人
即 被 告 陳韋翰
選任辯護人 林富貴律師

上列上訴人因誣告等案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第118號，中華民國108年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第5239號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認原判決以上訴人即被告陳韋翰犯刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪、第151條之恐嚇公眾罪、第169條第2項之準誣告罪，依刑法第55條想像競合犯規定，從一重之準誣告罪處斷，並依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，再依刑法第172條之規定減輕其刑，且依法先加後減後，判處被告有期徒刑6月。

經核原審認事用法及量刑均無不當，應予維持，除補充被告於本院之自白（本院卷第58-7頁、第101頁）為證據外，其餘均引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：依大法官釋字775號解釋，被告前所犯之罪與本案罪質不同，不應依累犯規定加重其刑。

又被告犯後已知錯，且被告已結婚生子，亦有正當工作，原審量處被告有期徒刑6月尚屬過重，且該刑度不易聲請易服勞役，請從輕量刑云云。

三、被告雖主張其本案犯行不應依累犯規定加重刑云云，然依108年2月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

。

是在該解釋文公布後，法院即應依此為認定被告是否有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。

查被告前因⑴加重強制猥褻、搶奪及強制猥褻案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以98年度訴字第2753號判決分別判處有期徒刑3年2月、5月、7月，應執行刑有期徒刑3年10月確定；

⑵強制猥褻及傷害案件，經臺灣板橋地方法院以99年度訴字第674號判決分別判處有期徒刑8月（共4罪）、4月，應執行有期徒刑2年9月確定，⑶竊盜案件，經臺灣士林地方法院以99年度士簡字第215號判決判處有期徒刑3月確定；

前開⑴⑶2案所處之罪刑，嗣經臺灣士林地方法院以99年度聲字第1342號裁定合併定應執行有期徒刑4年確定，經與⑵案接續執行，於104年7月1日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於105年3月5日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可查，是其行為合於刑法第47條第1項累犯之規定。

原審考量本案依被告犯罪情節，並無應量處最低法定刑，卻無法適用刑法第59條減輕規定，致其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，認被告應依累犯規定加重其刑。

經查被告前已有多次前科，其於受有期徒刑之執行完畢後，故意再次犯罪，顯見先前之有罪判決不足以發揮警告作用，堪認被告對於刑罰之反應力薄弱，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定加重被告之刑，符合罪刑相當原則及比例原則。

再者，該上開解釋文，係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並非指前案為同質性之案件始有累犯加重之適用。

而被告如上所述，前已有多次判刑及執行之前科紀錄，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告卻未生警惕，故意再犯本案之犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，依其累犯及犯罪情節，加重最低本刑亦無不符罪刑相當原則之情事，自亦無上開解釋之適用，此部分上訴所指為無理由。

四、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

經查原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告量刑之基礎量刑，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。

又關於易服社會勞動，依刑法第41條第3項規定：「受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。」

，且刑事訴訟法第479條第1項規定：「依刑法第四十一條、第四十二條及第四十二條之一易服社會勞動或易服勞役者，由指揮執行之檢察官命令之。」

，故關於是否准許易服社會勞動，乃指揮執行之檢察官之職權，並非法院之職權，是本案既已量處被告得易服社會勞動之刑，至是否准許易服社會勞動，係執行之檢察官之職權，非本院所得置喙，併此敘明。

被告上訴意旨認原審量刑過重，有違罪刑相當原則，指摘原判決不當，係對原判決就刑之量定已詳予說明審酌之事項，再為爭執，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官林秋田提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 5 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 張育彰
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江珮菱
中 華 民 國 108 年 11 月 5 日
附件：
臺灣基隆地方法院刑事判決 108年度訴字第118號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 陳韋翰
選任辯護人 林富貴律師
上列被告因誣告等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第5239號），本院判決如下：

主 文
陳韋翰犯準誣告罪，累犯，處有期徒刑陸月。

犯罪事實
一、陳韋翰因故與其胞兄乙○○存有嫌隙，竟意圖使乙○○受刑事處分，並基於行使偽造準私文書及恐嚇公眾之犯意，於民國107 年9月2日22時許，在基隆市○○區○○路000號0樓戰國網網路咖啡店，使用該店之電腦設備連結網路，先破解臉書帳號「Beho Joho」之密碼而登入「Beho Joho」臉書帳號（帳號所有人不詳，妨害電腦使用部分未據告訴），再使用「Beho Joho 」臉書帳號，至新北市政府警察局永和分局於臉書成立之粉絲專頁「永和警好讚」，冒用乙○○名義，留言恫稱「我目前在新北市永和清潔隊工作 我叫乙○○ 我對
於現在的工作很煩 很爆炸 上司 郭秋萍 派給我一堆鳥工作
媽的哩 我是考進去的 搞得一堆工作 是怎樣 國家他媽的是
請我來幹苦工的嗎？ 幹你娘哩 搞清楚 我是國家請我的 我
他媽的搞得跟苦功一樣 我他媽想要炸掉總統府 我說到 做
到 我超不滿 國家怎麼做事的 我會炸掉總統府 不爽找我約
談阿 這是我專用FB！～～～我一定會炸掉 不處理我會炸掉總統 我給你我手機號碼\0000-000-000 我等你」等語，再按鍵傳送前揭文字，使該等內容登載在「永和警好讚」臉書粉絲專頁上而行使之，而偽造不實之證據，同時以此加害生命、身體之事恐嚇公眾，使不特定人觀覽其留言內容後心生畏懼，致生危害於公眾安全，並足以生損害於乙○○。
嗣新北市政府警察局永和分局警員發現上開留言後，循線查獲上情。
二、案經乙○○訴由新北市政府警察局永和分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、證據能力
本判決以下所引用之證據，公訴人、被告陳韋翰及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，自均具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人乙○○於偵訊證述之情節相符，此外復有「永和警好讚」臉書粉絲專頁網頁擷取照片及列印資料、戰國網網路咖啡店店內及附近監視器攝得畫面擷取照片、警員職務報告、新北市政府警察局永和分局108 年4月9日新北警永秘字第1083793254號函附卷可稽（偵查卷第35至63頁，本院卷第35、109 頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按所謂「文書」，係指在有體物上，以文字或符號為一定之意思表示，具有存續性且足以證明法律上之權利義務或事實，或足以產生法律上權利義務關係或事實者而言（最高法院78年度台上字第4986號判決要旨參照）；
又錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220條第2項定有明文。
查被告冒用告訴人之名義在「永和警好讚」臉書粉絲專頁留言刊登上開文字，當足以表彰告訴人恐嚇公眾之意，及該等內容為告訴人本人所製作，自屬偽造之準私文書無疑。
次按刑法上之「行使」偽造私文書罪，必須行為人提出偽造之私文書，而本於該文書之內容有所主張，方得成立（最高法院92年度台上字第5654號判決要旨參照）。
查被告利用電腦在「永和警好讚」臉書粉絲專頁留言上開文字後，復傳送刊登於網路供不特定人點閱瀏覽，目的係將該等內容公告周知，對於該偽造之準私文書已有主張，自屬行使無疑。
復按刑法第151條之恐嚇公眾罪，以行為人有以加害生命、身體、財產之事恐嚇公眾之行為，致使公眾中有人心生畏懼，公安秩序因之受到騷擾不安，即與本罪該當。
行為人主觀上對於其以加害生命、身體、財產之恐嚇內容恐嚇特定或不特定多數人，將足以威脅公眾安全之事實，有所認識，復決意而對公眾為恐嚇行為，致發生公安上之危險，即已成立本罪；
至於行為人主觀上有無進一步實現加害內容之意圖或決意，或公眾安全是否已經發生實害，則非所問。
又被告冒用告訴人之名義製作上開準私文書，自屬偽造證據，而被告在「永和警好讚」臉書粉絲專頁留言上開恐嚇公眾文字，顯可預見警員發現後會展開調查，其主觀上當具有使告訴人受刑事處分之意圖甚明。
㈡是核被告所為，係犯刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪、同法第151條之恐嚇公眾罪，及同法第169條第2項之準誣告罪。
被告偽造準私文書後復傳送該準私文書至網路上而加以行使，其偽造之低度行為為其行使之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告以一行為觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之準誣告罪處斷。
㈣被告前因加重強制猥褻、搶奪及強制猥褻案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以98年度訴字第2753號判決分別判處有期徒刑3年2月、5月、7月，應執行刑有期徒刑3 年10月確定，強制猥褻及傷害案件，經臺灣板橋地方法院以99年度訴字第674 號判決分別判處有期徒刑8月（共4 罪）、4月，應執行有期徒刑2年9月確定，竊盜案件，經臺灣士林地方法院以99年度士簡字第215 號判決判處有期徒刑3月確定；
前開2案所處之罪刑，嗣經臺灣士林地方法院以99年度聲字第1342號裁定合併定應執行有期徒刑4年確定，經與案接續執行，於104年7月1日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於105 年3月5日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，而本案依被告犯罪情節，並無應量處最低法定刑，卻無法適用刑法第59條減輕規定，致其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，參諸司法院釋字第775 號解釋之意旨，仍應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（最高法院108年度台上字第338 號判決參照）。
㈤按犯誣告之罪，於所誣告之案件裁判確定前自白者，減輕或免除其刑，刑法第172條定有明文，而該條之規定，並不專在獎勵犯罪人之悛悔，而要在引起偵查或審判機關之易於發見真實，以免被誣告人終於受誣，故不論該被告之自白在審判前或審判中，自動或被動，簡單或詳細，一次或二次以上，並其自白後有無翻異，苟其自白在所誣告之案件裁判確定以前，即應依該條減免其刑（最高法院31年上字第345 號判例意旨參照）。
查被告於本院審理時自白其誣告犯行，斯時其所誣告之案件尚未進行何等裁判程序，自屬在其所誣告之案件裁判確定前自白，爰依刑法第172條之規定減輕其刑，並依法先加後減。
㈥爰審酌被告不思循理性方式解決糾紛，竟冒用告訴人名義留言刊登上開恐嚇公眾之內容，除對告訴人造成嚴重困擾，並對公眾安全產生危害，顯見其法治觀念淡薄，所為應予非難；
惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機（認告訴人先於網路上對其有不當言行）、目的、手段，及其自述教育程度高中畢業、家境貧寒（偵查卷第7 頁，本院卷第93頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第151條、第169條第2項、第216條、第220條第2項、第210條、第55條、第47條第1項、第172條，判決如主文。
本案經檢察官林秋田提起公訴，檢察官何治蕙到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 王福康
法 官 劉桂金
法 官 曾淑婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 5 月 14 日
書記官 陳柏宏
附錄法條：
中華民國刑法第151條
（恐嚇公眾罪）
以加害生命、身體、財產之事恐嚇公眾，致生危害於公安者，處2 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第169條
（誣告罪）
意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處 7 年以下有期徒刑。
意圖他人受刑事或懲戒處分，而偽造、變造證據，或使用偽造、變造之證據者，亦同。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條
（準文書）
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。