臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2924,20191128,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2924號
上 訴 人
即 被 告 林鴻士



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度審訴字第317號，中華民國108年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第509號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林鴻士分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，先於民國108年1月2日晚上7時至8時許，在臺北市○○區○○路000巷0號2樓居處，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；

另於108 年1月3日下午5時55分為警採尿回溯96小時內之某時許，在臺北市○○區○○路000巷0號2 樓居處，以將海洛因置於香菸內燒烤吸食煙霧之方式，施用海洛因1次。

嗣於108 年1月3日下午1時10分許，為警持搜索票在上址查獲，並扣得林鴻士所有且供本件施用第一、二級毒品所用之吸食器1 組（內含量微甲基安非他命殘渣微無法析離）、使用過玻璃球1 顆（內含量微安非他命殘渣微無法析離）、殘渣袋14個（共含量微甲基安非他命殘渣驗餘總淨重0.0155公克無法析離）及分裝勺1 支（內含量微海洛因、嗎啡及甲基安非他命殘渣無法析離）等物。

二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按現行刑事訴訟制度有關傳聞法則之立法，旨在確保訴訟當事人之反對詰問權，而被告反對詰問權之行使，乃為落實其訴訟上之防禦，則被告於審判中就待證之犯罪事實本於自由意志而為不利於己之自白，且該自白經調查復與事實相符者，因被告對犯罪事實既不再爭執，顯無為訴訟上防禦之意，則反對詰問權之行使已失其意義，要無以傳聞法則規範之必要。

刑事訴訟法第273條之2規定行簡式審判程序案件，因被告對被訴事實為有罪陳述，無傳聞法則與交互詰問規定之適用，即本於同一旨趣（最高法院97年度台上字第3775號判決意旨參照）。

次按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。

從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。

另本判決以下所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均具證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：上訴人即被告林鴻士（下稱被告）雖於本院經合法傳喚，無正當之理由不到庭，惟據其於偵查及原審中均坦承不諱，且為警查獲時經採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1 份、新北市政府警察局新店分局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單1紙、新北市政府警察局新店分局108年4月30日新北警店刑字第1083733016 號函暨檢送臺北榮民總醫院108年3月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）至（五）附卷可稽，並有新北市政府警察局新店分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 份在卷可佐，被告前揭任意性自白與事證相符而足採信。

綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：按海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級毒品及第二級毒品，故核被告所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條第1項施用第一級毒品罪。

其持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

三、上訴駁回：原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項等規定，並審酌被告前於93年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94 年7月14日執行執行完畢出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第131 號為不起訴處分確定，復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之99年間，再因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99 年度簡字第1216號判處有期徒刑2月確定，於99 年8月12日執行完畢，仍不知悔改，復再犯本件施用第一、二級毒品之犯行，顯見其自制力薄弱，易受毒品誘惑，惟念及犯後已能坦承犯行，及其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，暨其為高職畢業之智識程度、離婚、目前無業之生活狀況等一切情狀，認被告施用第二級毒品、第一級毒品，分別處有期徒刑4月、6月，並均諭知易科罰金之折算標準，併定其應執行有期徒刑9 月及諭知易科罰金之折算標準；

本件扣案之吸食器1組、使用過玻璃球1顆、殘渣袋14個及分裝勺1 支等物，均為被告所有，且供其本件施用第一、二級毒品犯行所用之物，業據被告供承在卷，復經新北市政府警察局新店分局依毒品原物初篩檢測試劑測試初步檢驗結果呈嗎啡、海洛因、安非他命反應，再經警送請臺北榮民總醫院鑑驗，經以乙醇溶液沖洗或鑑驗，吸食器1組檢出內含量微甲基安非他命殘渣微無法析離、殘渣袋 14個則檢出含量微甲基安非他命殘渣驗餘淨重0.0155公克無法析離、分裝勺1 支則檢出內含量微海洛因、嗎啡及甲基安非他命殘渣無法析離等情，此有新北市政府警察局新店分局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單1 紙、臺北榮民總醫院108年3月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）至（五）等在卷足憑，該上開物品固非專供製造或施用毒品之器具，惟既均沾有第一、二級毒品殘渣難以析離，則不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定於該次犯行項下宣告沒收銷燬之；

其餘之扣案物，據被告於原審中供稱非伊所有等語（見原審卷上開審判筆錄第2 頁），且卷查無積極事證足認係被告所有或供其本件犯行所用之物，固均不予宣告沒或沒收銷燬之諭知，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。

茲原判決已詳予審酌刑法第57條各款及前揭所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，就被告犯行所為分別量處有期徒刑4月、6月，併定其應執行有期徒刑9 月及諭知易科罰金之折算標準，已屬從輕，核屬原審量刑職權之適法行使，並無違反罪刑相當及比例原則。

至被告上訴意旨所述其患有肺動脈高壓、糖尿病，需長期服藥為由，請求在外服藥云云，核與本件犯行判斷無涉，亦無從據為審酌被告犯罪情狀顯可憫恕之具體事由。

是被告提起本件上訴，為無理由，應予駁回。

四、被告於108 年9月11日親自簽名收受本案108年10月31日審判程序傳票，有本院送達證書可參（見本院卷39頁），其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 許文章
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。