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臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2926號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 傅顗軒
選任辯護人 陳俊隆律師
李長彥律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度訴字第386 號，中華民國108年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第7503號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告傅顗軒與陳牧鴻、賴梓豪、古偲凱（陳牧鴻等3 人業經原審法院以105 年度訴字第1014號判決判處罪刑）、徐瑋彤、曾德鎧（徐瑋彤等2 人現通緝中）明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，均依法不得販賣，竟分別與真實姓名、年籍不詳之綽號「阿輝」、「阿雷」之成年男子及真實姓名、年籍不詳之男子、女子各1 名共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，共同組成「美樂」販毒集團，而以門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話作為販毒專用之聯絡工具，由真實姓名、年籍不詳之男子、女子各1 名負責接聽上開販毒專線，及製作、發送「（美樂）絕無分店，換號通知，全新升級，進口特級啤酒1000，進口特級美樂2000，另有冬季熱飲」之毒品銷售訊息予不特定人，與買家聯繫完畢後，即指揮、監督賴梓豪、陳牧鴻、古偲凱、徐瑋彤、曾德鎧、被告分別駕駛車牌號碼000-0000號白色福特自用小客車、車牌號碼0000-00 號黑色福特自用小客車、車牌號碼000-0000號白色HONDA 自用小客車、車牌號碼0000-00 號綠色TOYOTA自用小客車、車牌號碼000-0000號黑色TOYOTA自用小客車、車牌號碼000-0000號白色TOYOTA自用小客車、車牌號碼0000-00 號（鐵）灰色裕隆自用小客車（由被告所駕駛，下稱本案車輛）前往約定之交易地點交付毒品、收取價金，傅顗軒因而分別於附表所示之時、地，販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命）予戴昱隆、李伊雯。
因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。
刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。
而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
再按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、證人即另案被告賴梓豪、陳牧鴻、古偲凱、徐瑋彤、證人即購毒者李伊雯、戴昱隆分別於警詢及偵查中之證述及民國105 年3 月23日（起訴書誤證據並所犯法條欄誤載為106 年3 月23日）蒐證照片、通訊監察譯文及原審法院105 年度訴字第1014號判決書各1 份資為主要論據。
四、被告於本院審理時，經合法傳喚，無正當理由未到庭，然其經原審訊問後，坦承本案車輛於案發時為其所有之事實，惟否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：本案車輛及車輛鑰匙均於案發時寄放於其友人馮敬文處，由馮敬文代為保管並供人試車，且本案車輛於105 年6 月份已出售，案發時其並未使用該車販賣第三級毒品之行為等語。
五、本院查：㈠證人即購毒者李伊雯於警詢時固證稱：105 年3 月23日晚間11時25分、3 月24日上午6 時12分、3 月24日上午9 時21分、3 月30日上午0 時16分，我都有和（駕駛）本案車輛（之人）交易愷他命，是指認紀錄表編號4 的被告與我交易的，與我交易毒品的司機我大概記得有指認紀錄表編號1 、4 、8 、11、18所示之人等語（見105 年度偵字第19384 號卷五第2 至8 頁），並有指認紀錄表1 份在卷可佐（同上偵查卷第9 頁）。
然為發見真實，防範施用毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣者，而為未盡或不實之陳述，關於施用毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。
故事實審法院對於施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定。
查證人李伊雯於警詢時證述其與「美樂」販毒集團交易次數多達16次，該販毒集團指派駕車前來與其進行毒品交易之人至少有5 人，可見其與該販毒集團以駕車前來交易毒品之情形非少，在每次該販毒集團指派進行交易之車輛和駕車者均不同之情況下，難以排除證人記憶混淆之可能性，況證人李伊雯係於105 年9 月2 日接受警察詢問而為上開證述，距離本案起訴書所載其最後1 次與被告交易毒品之時間已有5 個月之久，衡諸常情，如非僅與同一人交易，或者有販毒者有何特殊長相特徵外，一般人如何能記得近半個月前與自己交易物品之人，證人李伊雯復未於警詢指認過程中證述被告之長相有何特殊容易記憶之處，而其於偵查、原審及本院審理中分別經傳喚、拘提均未到庭，則其上開證述，是否屬實，尚非無疑。
而卷內所附之105 年3月23日蒐證照片及證人李伊雯與「美樂」販毒集團於105 年3 月21日至105 年4 月7 日間之通訊監察譯文各1 份（同上偵查卷第12、14至16頁），均僅能證明證人李伊雯於如附表編號一至四所載之時間，有與「美樂」販毒集團進行毒品交易，以及該集團於105 年3 月23日有指派本案車輛至約定地點與證人李伊雯進行毒品交易等事實。
然前開蒐證照片上並未攝得被告有駕駛本案車輛之情形，且通訊監察譯文亦非由被告與證人李伊雯聯絡毒品交易事宜，是該等證據均無從補強證人李伊雯所證「附表編號一至四所示交易時間，係由被告駕駛本案車輛前往交易地點與其進行交易」乙節為真。
從而，尚無從依據證人李伊雯警詢之證述、前開蒐證照片及通訊監察譯文等證據，遽認被告有公訴意旨所指附表編號一至四所示販賣第三級毒品予證人李伊雯之犯行。
㈡證人戴昱隆於警詢、偵查及原審審理中均證稱：我到車上交易毒品的時間很短不到1 分鐘，我不會在意交易者的長相，我也不會看到前座駕駛即交易者的長相，我都是拿了毒品就離開，因此我不記得交易者的長相等語（見105 年度偵字第19384 號卷一第202 至205 頁，105 年度偵字第19384 號卷三第166 至170 頁，原審卷第129 至132 頁）。
而證人戴昱隆與「美樂」販毒集團於105 年3 月25日至105 年4 月5 日間之通訊監察譯文（見105 年度偵字第19384 號卷一第209頁），亦僅提及該集團指派前往進行毒品交易之車輛顏色與廠牌，並未提及車牌號碼，則證人戴昱隆於警詢、偵查及原審審理時均未能指認本案車輛為進行如附表編號五所示毒品交易之車輛，或被告為該次交易之車輛駕駛，是無從僅以通訊監察譯文中提及「鐵灰色裕隆」等語，用以證明該次進行毒品交易之車輛即為本案車輛，遑論以此推論被告有駕駛本案車輛與證人戴昱隆進行附表編號五所示之販賣第三級毒品犯行。
㈢證人賴梓豪、陳牧鴻、古偲凱之證述（見105 年度偵字第19384 號卷一第53至58、82至86、116 至118 頁，105 年度偵字第19384 號卷二第6 至8 、29至31、66至68、116 至120、136 至138 頁，105 年度偵字第19384 號卷五第25至29、45、46、181 至183 、185 至190 頁，105 年度偵字第19384 號卷六第2 至6 、15至18、137 至141 、151 至154 頁，105 年度偵字第19384 號卷七第199 至203 、219 至224 頁）及原審法院105 年度訴字第1014號判決書（見105 年度偵字第7503號卷第136 至139 頁），均係用以證明賴梓豪、陳牧鴻、古偲凱有參與「美樂」販毒集團，駕車至約定地點交易毒品，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，且均遭法院判處罪刑之情，然賴梓豪、陳牧鴻、古偲凱等3 人販賣第三級毒品之行為，不足以證明被告亦參與「美樂」販毒集團，而與該集團成員就公訴意旨所載之犯行具有犯意聯絡、行為分擔之事實。
至證人徐瑋彤於警詢及偵訊時均否認有參與「美樂」販毒集團及駕車從事毒品交易之行為（見105 年度偵字第19384 號卷一第8 至13頁，105年度偵字第19384 號卷二第73至77、110 至112 頁），則其證述亦無從證明被告有公訴意旨所指販賣第三級毒品之犯行。
㈣被告辯稱：本案車輛及車輛鑰匙均於案發時寄放於馮敬文處，由馮敬文代為保管並供人試車等語。
經證人馮敬文於原審審理時證稱：我記得被告大概在105 年過年前後將本案車輛連同車輛鑰匙寄放在我這裡，因為他要賣車，叫我幫他刊登廣告，我把鑰匙放在信箱內，信箱沒有上鎖，本案車輛則是停放在我家樓下的路邊，被告因為託我幫他賣，有人要開車的話，我會打電話給介紹買車的人確認，然後把車交給試車的人，或者有時候是被告把本案車輛交給試車的人等語（見原審卷第112 至117 、133 至140 頁），核與被告所辯大致相符，故被告所辯應非虛妄，堪信本案車輛於如附表編號一至五之交易時間，除由被告使用外，亦有馮敬文或其他因試車等原因取得鑰匙之人使用之可能。
從而，尚無從僅因被告於附表編號一至五之交易時間係本案車輛所有人，遽認被告有公訴意旨所指販賣第三級毒品犯行。
㈤公訴人於原審審理中雖聲請比對本件販毒集團通訊監察錄音與馮敬文之聲紋是否一致乙節。
然而，縱經查證得知馮敬文為該販毒集團之掌機人，仍無法據此推認被告即係駕駛本案車輛從事附表編號一至五所示毒品交易之人，故此部分證據並無調查之必要，併此敘明。
㈥綜上所述，本件查無其他補強證據足以擔保證人李伊雯於警詢時證述之真實性，自不得單憑證人李伊雯證述而為不利於被告之認定。
從而，公訴人所舉之證據，尚難證明被告販賣愷他命之犯罪事實已達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，揆諸前揭法條規定及判例意旨，應認本案尚屬不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
六、上訴之判斷原審本同上之見解，以不能證明被告涉有公訴人所指之販賣第三級毒品犯行，而為無罪之諭知，經核並無違誤。
檢察官上訴意旨雖以：參照日常生活經驗法則，販賣汽車者對於有意購買汽車者（下稱潛在買家）交付汽車鎖匙由潛在買家試車時，通常會同車陪伴潛在買家，縱使交付汽車鎖匙由潛在買家單獨試車，亦會在汽車附近等候，並於試車完畢向潛在買家索回汽車鎖匙，又附表編號一、二、四、五所記載之交易時間分別為「晚間11時25分許」、「上午6 時12分許」、「凌晨0 時16分許」、「凌晨0 時52分許」，按理均非通常交付汽車鎖匙由潛在買家試車之適當時間，故原審認定「依照證人馮敬文於警詢及法院審理之證述內容，足見於附表編號一至五之犯罪時間，系爭車輛除可能由被告使用外，仍有可能係馮敬文或者其他因試車或其他原因取得鑰匙之人使用」等情，顯有違反論理法則及經驗法則之嫌；
證人李伊雯於審理中所在不明而無法傳喚或傳喚不到，然其於警詢時證述被告賣給她第三級毒品愷他命4 次，按理較有可能係被告即為駕駛系爭車輛並販賣愷他命之人，應符合刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，原審卻認定「尚欠缺證據證明」，此部分與「得為證據」之法律明文不符而有待商榷，請撤銷原判決，另為適法妥當之判決等語。
惟證人李伊雯經原審合法傳喚、拘提無著，復經本院傳喚仍無正當理由未到庭，而無從調查此部分證據，且卷內查無其他補強證據足認證人李伊雯於警詢時所述為真，是無從僅以證人李伊雯之證述，遽認被告有本件公訴人所指販賣第三級毒品之犯行。
況被告所辯：本案車輛於附表編號一至五所示時間，非僅其1 人使用，尚有他人有使用可能等語，應非虛妄，尚可採信，已如前述。
至公訴人雖以被告此部分辯解，有違論理法則及經驗法則，而認被告所辯不足採信等語。
然被告此部分所辯縱非事實，亦無從以被告所辯虛妄不實，遽而反推被告即有本件販賣第三級毒品之犯行。
是本件公訴人所提出之證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，已如前述，公訴人提起上訴，仍執前詞指摘原判決，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，並未有其他積極證據，供本院調查審酌，故其上訴為無理由，應予以駁回。
七、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，有個人基本資料查詢結果、本院在監在押全國紀錄表及送達證書等件在卷足憑（見本院卷第111 、113 、151 、153 頁），爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官簡志祥提起上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
刑事第十五庭審判長法 官 劉興浪
法 官 陳信旗
法 官 林怡秀
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
附表
┌──┬───┬────┬────┬────┬───┬───┬───┬───┐
│編號│購毒者│合意時間│交易時間│交易地點│ 車輛 │交易者│毒品 │價金 │
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│ 一 │李伊雯│105年3月│105年3月│桃園市平│灰色裕│傅顗軒│愷他命│2,000 │
│ │ │23日晚間│23日晚間│鎮區環南│隆 │ │1包 │元 │
│ │ │11時19分│11時25分│路三段29│ │ │ │ │
│ │ │許 │許 │號丹尼爾│ │ │ │ │
│ │ │ │ │汽車旅館│ │ │ │ │
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│ 二 │李伊雯│105年3月│105年3月│桃園市平│灰色裕│傅顗軒│愷他命│2,000 │
│ │ │24日上午│24日上午│鎮區環南│隆 │ │1包 │元 │
│ │ │6時4分許│6時12分 │路三段29│ │ │ │ │
│ │ │ │許 │號丹尼爾│ │ │ │ │
│ │ │ │ │汽車旅館│ │ │ │ │
├──┼───┼────┼────┼────┼───┼───┼───┼───┤
│ 三 │李伊雯│105年3月│105年3月│桃園市中│鐵灰色│傅顗軒│愷他命│2,000 │
│ │ │24日上午│24日上午│壢區慈惠│裕隆 │ │1包 │元 │
│ │ │9時10分 │9時21分 │三街世紀│ │ │ │ │
│ │ │許 │許 │宮廷社區│ │ │ │ │
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│ 四 │李伊雯│105年3月│105年3月│桃園市中│鐵灰色│傅顗軒│愷他命│2,000 │
│ │ │30日凌晨│30日凌晨│壢區慈惠│裕隆 │ │1包 │元 │
│ │ │0時10分 │0時16分 │三街世紀│ │ │ │ │
│ │ │許 │許 │宮廷社區│ │ │ │ │
├──┼───┼────┼────┼────┼───┼───┼───┼───┤
│ 五 │戴昱隆│105年3月│105年3月│桃園市中│鐵灰色│傅顗軒│愷他命│2,000 │
│ │ │25日凌晨│25日凌晨│壢區福州│裕隆 │ │1包 │ │
│ │ │0時44分 │0時52分 │路201號 │ │ │ │ │
│ │ │許 │許 │觀天大廈│ │ │ │ │
│ │ │ │ │7-11超商│ │ │ │ │
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