臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,3021,20191113,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3021號
上 訴 人
即 被 告 莊智宇
選任辯護人 游儒倡律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108 年度重訴字第4 號，中華民國108年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第24880、24881號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、莊智宇明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得製造、持有及販賣，竟分別為下列犯行：㈠於民國104 年間某日，以新臺幣（下同）1,200 元之代價向生存遊戲玩家購得不具殺傷力之仿GLOCK 廠手槍1 枝。

隔年（即105 年間），竟基於非法製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，在桃園市○○區○○路0 號之鉅翔企業股份有限公司內，委託不知情之真實姓名、年籍不詳之成年外籍勞工，操作鑽床車通槍管內阻鐵並加裝金屬襯管，將本無殺傷力之上開仿CLOCK 廠半自動手槍，製造為擊發功能正常且可供擊發適用子彈之具有殺傷力手槍（槍枝管制編號0000000000）後，持有之。

㈡於106 年6 月間某日，莊智宇與軍中同袍蔣許祖禎（所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍犯行，業經原判決判處罪刑確定）在桃園市○○區○○路○○段000 號陸軍航空601 旅之營區寢室內閒聊，談及其有上開改造手槍，蔣許祖禎旋即表達購買意願，莊智宇即萌生非法販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，向蔣許祖禎表示願以800 元之價格出售。

數日後，莊智宇利用休假外出回返營區時，將上開改造手槍挾帶入營，旋在營區寢室內，交付該槍予蔣許祖禎，並收取價金800 元。

㈢嗣經警另案偵辦李治平涉犯詐欺取財案件，將李治平所持用之手機進行資料還原時，發現手機存有疑似改造手槍照片，經通知李治平到案，始知為蔣許祖禎所有，再經蔣許祖禎於107 年5 月10日中12時許，帶同警方至臺東縣○○鄉○○路000 巷0 弄0 號住處執行搜索，當場扣得前開改造手槍1 枝，始循線查悉上情。

二、案經新竹縣政府警察局報告臺灣新竹地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、上訴人即被告莊智宇及其辯護人等對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

二、認定事實所憑之證據及理由㈠上開事實欄一㈠、㈡所示之犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見107 年度偵字第7894號卷第7 至14頁，107 年度偵字第6592號卷第26至28頁，107年度偵字第24881 號卷第6 、7 頁，原審卷第190 頁，本院卷第82、104 頁），且與證人蔣許祖禎所為證述互核相符（見107 年度偵字第6592號卷第34至36頁），並有新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等件附卷可稽（見107 年度偵字第7894號卷第24至30、39至42頁），復有上開改造手槍扣案可證。

而該槍經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定，結果認係改造手槍，由仿GLOCK 廠半自動手槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵並加裝金屬襯管而成，經操作檢視，槍管可供直徑約5.5mm 彈頭（丸）通過，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具有殺傷力等語，有該局107 年5 月30日刑鑑字第1070050176號鑑定書1 份在卷足憑（見107 年度偵字第7894號卷第48頁）。

是依上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。

㈡被告辯解不足採信之理由⒈辯護人為被告辯護以：內政部警政署刑事警察局僅以檢視法及性能檢驗法鑑定扣案手槍，則該槍是否具殺傷力仍屬不明，請送中央警察大學以動能測試法及試射法進行鑑定，以查明被告製造手槍之行為是否已達既遂云云。

惟槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法。

所謂「檢視法」、「性能檢驗法」，係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；

故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，認該槍枝可供擊發適用子彈，而具殺傷力，此與美國、澳洲、英國及以色列等國家或州市槍彈實驗室之鑑定方法相同，均可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業鑑定人員據以判定槍枝有無殺傷力。

是受囑託鑑定機關如依「檢視法」及「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有顯然未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果不可採信（最高法院106 年度台上字第1544號判決意旨參照）。

查扣案手槍既經內政部警政署刑事警察局依據國內外槍枝鑑定領域共同認可之「檢視法」、「性能檢驗法」鑑定完畢，確認具殺傷力，該鑑定係由專業鑑定人員憑其智識、經驗，就槍枝結構等，綜為判斷之結果，並於鑑定書內詳敘其認定之依據，輔以照片說明，核其鑑定之經過及認定之依據，已符合專業鑑定之要求，其鑑定結果並無違背科學原理，亦無顯然未盡確實或欠缺完備之情形，自得以該鑑定結果，作為本案被告有罪判斷之基礎，即無將扣案手槍再送中央警察大學為重複鑑定之必要。

辯護人既未指明上開內政部警政署刑事警察局出具之鑑定書有何矛盾違誤或理由欠備情事，自難僅因該局未以「試射法」鑑驗，遽然否定本件改造手槍具有殺傷力之認定。

⒉辯護人又為被告辯護以：本件係因蔣許祖禎與被告閒聊時得知被告有扣案手槍，而要求被告轉賣，被告自始並無販賣以營利之意思，亦未向他人兜售，故其行為應非販賣，而係轉讓云云。

惟販賣槍枝之行為為違法行為，被告當無可能公然兜售販賣之，況且一般民眾均知政府一向對槍枝之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告對此情當知之甚稔，倘其果無營利之意圖，則於蔣許祖禎要求割愛之情形下，理應無償轉讓予蔣許祖禎，然被告係以800 元之價格出售，足見被告主觀上確有以販售以營利之意圖。

被告雖稱：其以1,200 元購入扣案手槍，出售價格800 元顯低於成本，並無營利云云。

然查，被告並非購入後旋即轉手販售，而係於104 年間購入後，至106 年6 月間始販出，期間已經歷兩年有餘，任何物品經人使用後，其價格即不能與新品等同視之，必須考量已經使用之期間及物品之磨損程度等因素，計算折舊後之價值，故被告顯然已衡量其所負擔成本、該槍使用年限及磨損等折舊情形，予以估算現有價值，方以800 元之價格售予蔣許祖禎。

是辯護人所辯被告並無營利意圖云云，顯屬虛妄，實無足採。

㈢綜上所述，被告確實有為事實欄一㈠所載非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及事實欄一㈡所載非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍等犯行，被告及其辯護人所為上開辯解，均不足採，本案事證明確，堪予認定。

三、論罪㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內；

凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之。

被告購得不具殺傷力之仿GLOCK 廠手槍後，委由不知情之成年外籍勞工，以操作鑽床車通槍管內阻鐵並加裝金屬襯管之方式，使該手槍成為可發射子彈而具有殺傷力，自屬製造之行為無訛。

核被告事實欄一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。

被告如事實欄一㈡所為，係犯同條例第8條第1項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。

被告持有槍枝之低度行為，分別為其製造、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告如事實欄一㈠部分係利用不知情之成年外籍勞工製造具有殺傷力之改造手槍，為間接正犯。

被告製造槍枝之本意原非販賣，其販賣該槍，係出於偶然，故所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈡被告製造本件手槍之動機，初始係緣於好奇，而事後之販售亦係出於偶然，方將之移轉予生存遊戲之同好蔣許祖禎，並販賣所得亦僅僅區區800 元，其主觀惡性及犯罪情節與一般不法或幫派份子大量製造、販售槍枝之行為明顯有別，參諸其前無任何涉及暴力犯罪或槍砲之前科，有本院被告前案紀錄表可憑，足見犯下本案無非係對於國家重典認識不夠深切，一時失慮致肇犯行，仍有透過積極矯正以回歸正途之高度可能，自不宜遽入重刑，是綜上各情，認其所犯製造、販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝犯行，若科以法定最低度刑，仍嫌過重，其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上應足以引起一般之同情，確有情輕法重之失衡情狀，爰就被告所犯上開2 罪，均依刑法第59條規定酌減其刑。

四、上訴之判斷㈠原審本於同上見解，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、刑法第11條前段、第51條第5款、第7款、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項等規定，審酌被告無視法之嚴禁，非法製造、販賣可發射子彈具殺傷力之改造槍枝，對大眾安全及社會治安造成潛在威脅，法治觀念薄弱，所為實不應寬貸，惟念其犯後始終坦認犯行，且持有本案手槍期間，未持之從事其他不法行為，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，就被告所犯非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及非法販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，各量處有期徒刑2 年6 月，併科罰金5 萬元，應執行有期徒刑4 年，併科罰金8 萬元，就罰金部份均諭知易服勞役之折算標準，並說明：⒈扣案之改造手槍1 支，經鑑定結果認具殺傷力而為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收；

⒉被告販賣槍枝所得之800元，為未扣案之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，諭知沒收並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語。

其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨略以：⒈內政部警政署刑事警察局僅依檢視法及性能檢驗法鑑定扣案手槍，然扣案手槍擊發功能是否正常？是否具有殺傷力？實屬不明，原審未再囑託鑑定機關以動能測試法及試射法進行鑑定，以查明被告改造槍枝之既、未遂情形，有應調查之證據未予調查之違誤。

⒉由被告及蔣許祖禎之供述內容，可知被告自始並無販售扣案槍枝以營利之意思，亦未曾向他人兜售，僅係蔣許祖禎與被告閒聊時，得知扣案手槍，而要求被告轉手割愛，且被告以800 元之價格將槍枝交付與蔣許祖禎，並無營利意圖，並非販賣，而係轉讓行為。

⒊被告就讀大學時，在校操行成績優良，並非習於犯罪之滋事份子，僅因一時好奇請他人貫通扣案手槍槍管，復於蔣許祖禎詢問後，以800 元代價販賣予蔣許祖禎，被告因年輕識淺，未考慮事情之嚴重性，事後十分懊悔，犯後坦承犯行，態度良好，原審量刑實屬過重，請予以從輕量刑云云。

㈢經查：⒈內政部警政署刑事警察局就扣案手槍所為之鑑定結果足以作為本案被告有罪判斷之基礎，並無再送其他鑑定機關重為鑑定之必要，以及被告將扣案手槍以800 元價格販賣予蔣許祖禎時，其主觀上確有以販售以營利之意圖甚明等節，業據本院詳予論駁如前（見理由欄二㈡所載）。

故被告上訴理由⒈、⒉部分，均屬無據。

⒉再按，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照），又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例參照）。

原審已審酌刑法第57條各款所列情狀，並已衡酌被告之素行、犯後態度等節，業如前述，復依刑法第59條之規定酌減其刑後，所量處之刑幾已屬法定最低刑度，而無再予輕判之餘地。

且原審對於被告所犯上開2 罪所處之刑，定其應執行「有期徒刑4 年，併科罰金8 萬元」，係在各刑中之最長期「有期徒刑2 年6月，併科罰金5 萬元」以上，各刑合併之刑期「有期徒刑5年，併科罰金10萬元」以下，顯未逾越刑法第51條第5款及同條第7款所定之外部性界限，亦無逾越內部性界限之情事，要屬法院裁量職權之適法行使，且與法律規範之目的、精神、理念及法律秩序亦不相違背，核無違法或不當。

故被告此部分上訴意旨，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，亦屬無據。

⒊綜上所述，被告提起本件上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官葉益發提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 陳信旗
法 官 林怡秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。