臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,3075,20191120,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3075號
上 訴 人
即 被 告 陳昱廷
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴字第392號，中華民國108年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第5076號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳昱廷前因妨害自由等案件，經臺灣新竹地方法院以103年度訴字第95號判決判處應執行有期徒刑5月確定，於民國106年8月9日執行完畢。

詎猶不知悔改，於106年12月間，經由甲○○（另行簽分偵辦）招攬後，與甲○○共同參與綽號「仔仔」所操縱、指揮之具有持續性、牟利性之詐欺集團，屬有結構性之犯罪組織，擔任俗稱「車手」之為詐欺集團提領詐得款項之工作，陳昱廷另提供所有之台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）帳號000-000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）供詐欺集團使用，而陳昱廷及甲○○參與上述詐欺集團後，即與該詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，自106年12月20日14時許起，由該詐欺集團成員撥打電話予乙○○，先後冒用板橋聯邦銀行行員、新北市政府警察局刑警大隊偵一隊警官及新北地方檢察署檢察官名義，向乙○○佯稱涉嫌刑事詐欺案件，須依指示將存款存入公正帳戶進行監管云云，致乙○○陷於錯誤，於106年12月26日15時15分許，在○○市○○區○○路0段000號之國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）○○分行，臨櫃匯款新臺幣（下同）58萬5,000元至上述陳昱廷所有之台北富邦銀行帳戶。

嗣陳昱廷及甲○○接獲該詐欺集團成員通知提領贓款，分別：㈠於106年12月27日10時55分許，在○○市○區○○路000號之台北富邦銀行○○分行，臨櫃提領40萬元；

㈡於106年12月27日11時25分許至11時29分許，在○○市○○路之統一超商內，分5次操作自動櫃員機提領共計10萬元；

㈢於106年12月28日10時5分許至10時8分許，在○○市○○路之統一超商內，分3次操作自動櫃員機提領共計6萬元；

㈣於106年12月28日10時14分許及10時16分許，在○○市○○路之萊爾富超商內，分2次操作自動櫃員機提領共計2萬4,900元，並由甲○○將上述提領之58萬4,900元交付該詐欺集團成員，陳昱廷因而分得1,000元之報酬。

嗣乙○○發覺受騙報警處理，始循線查悉上情。

二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署報請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官及被告辨識而為合法調查，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告罪事實所憑證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告陳昱廷於偵查、原審及本院審理時，均坦承不諱，核與證人乙○○於警詢中、證人甲○○於偵查中證述之情節大致相符，並有被告臨櫃提領畫面照片、被告所有之台北富邦銀行帳戶基本資料及交易明細資料、台北富邦銀行取款憑條、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、告訴人乙○○所有之國泰世華商業銀行存摺影本附卷可稽。

㈡綜上所述，足認被告前揭任意性自白與事實相符；

本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第2條第1項、第2項原規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」。

嗣組織犯罪防制條例第2條第1項又於107年1月3日修正公布，將內文中「具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」，修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，亦即犯罪組織修正為僅須具有「持續性」或「牟利性」其中一要件即可，比較新舊法結果，自以行為時即106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第2條第1項之規定有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，被告陳昱廷所犯本件參與犯罪組織犯行，自應適用106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第2條之規定，合先敘明。

㈡核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪。

㈢按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。

其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。

而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任；

又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。

現今詐欺集團參與人數眾多，分工亦甚縝密，為達詐欺取財之目的，復為隱匿日後犯罪所得，防止遭查緝，自架設跨國遠端遙控電話或網路電話、機房管理、招募人員，至發送不實訊息、假冒客服人員、偵辦刑案之公務員、銀行人員、收集取得或提供人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、偽造文書資料、取贓分贓、上繳贓款等各階段參與之人，均係詐欺集團組成所不可或缺，彼此分工，均屬詐欺集團之重要組成成員。

本案被告所分擔之提供人頭帳戶及提領款項工作，雖非詐欺取財行為之全程，然其所參與之行為，仍為詐欺集團取得被害人財物之全部犯罪計劃之一部分行為，而共同達成不法所有之犯罪目的，應就詐欺取財犯行，共同負責。

是被告與甲○○、「仔仔」及其他詐欺犯罪組織成員間，就本件犯行，彼此間均有犯意聯絡及行為分擔，應論以刑法第28條之共同正犯。

㈣刑法第339條之4第1項所列各款為詐欺罪之加重條件，如犯詐欺罪兼具數款加重情形時，因詐欺行為祇有一個，仍僅成立一罪，不能認為法規競合或犯罪競合。

㈤被告所為提供人頭帳戶並對同一被害人之數次提款行為，係基於單一之犯意，於密接時、空，以相同方式，反覆侵害同一法益，依一般社會健全觀念，在客觀上難以強行分割，在評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。

㈥按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。

自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。

倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。

因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。

查本件被告所參與之犯罪組織即為詐欺集團，其成員原本即係以假冒政府機關及公務員名義犯詐欺取財罪為目的而組成，是被告既於參與該等犯罪組織之行為繼續中，更實行前開詐欺取財犯行，可認被告所犯參與犯罪組織罪及三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，係在同一犯罪決意及預定計畫下所為行為，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，論以一重罪即刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪。

公訴意旨認上開二罪應予分論併罰，尚有誤會，附此敘明。

㈦刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官會議釋字第775號解釋文參照）。

經查，被告前因妨害自由等案件，經臺灣新竹地方法院以103年度訴字第95號判決判處有期徒刑4月、2月，應執行有期徒刑5月確定，入監執行後於106年8月9日執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯；

復參酌被告前案犯行，屬影響社會治安犯罪，復為本案組織犯罪暨加重詐欺犯行，核屬危害社會治安之犯罪，足徵其特別惡性及對刑罰反應力薄弱明確，爰依刑法第47條第1項規定及司法院大法官會議釋字第775號解釋文，依法加重之。

三、維持原判決之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，適用組織犯罪防制條例第3條第l項後段、刑法第339條之4第1項第1款、第2款等規定，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，未能思尋正當途徑獲取所需，率而參與詐欺犯罪組織並提供帳戶、擔任「車手」，非但侵害他人財產法益，並嚴重危害社會信賴關係與治安，顯然欠缺法治及尊重他人財產權之觀念，行為殊值非難；

惟念其坦承犯行之犯後態度，兼衡其素行、犯罪動機、目的、素行、於集團內之分工角色及重要性，並考量本件受損害之金額，暨被告自述國中畢業之智識程度及經濟狀況勉持之生活狀況（見原審卷第67頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年4月。

㈡沒收：按共同犯罪所得之物之沒收或追徵其價額，應就各共同正犯實際分得之數為之，亦即依各共同正犯實際犯罪所得分別宣告沒收，始符個人責任原則及罪責相當原則，至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由法院綜合卷證資料及調查所得認定之。

經查，本件被告實際獲得之報酬為1,000元，業據被告於警詢時、偵查中及原審審理時陳述明確（見臺灣士林地方法院檢察署107年度偵字第5119號卷第13頁、第78頁至第79頁、臺灣新竹地方法院檢察署107年度偵字第5076號卷第96頁、第113頁反面、原審卷第67頁），即為本件被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢經核原審判決就被告犯行，認事用法並無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

四、駁回被告上訴之理由：被告上訴意旨略以：被告犯後坦承犯行，且所得僅1,000元，原審量處有期徒刑1年4月，實屬過重，請求輕判云云。

然查：㈠被告對於原審判決採證、認事、用法均無爭執；

僅爭執原審量刑過重。

㈡按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照）。

是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

查，原審審酌被告正值青年，未能思尋正當途徑獲取所需，率而參與詐欺犯罪組織並提供帳戶、擔任「車手」，非但侵害他人財產法益，並嚴重危害社會信賴關係與治安，顯然欠缺法治及尊重他人財產權之觀念，行為殊值非難；

惟念其坦承犯行之犯後態度，兼衡其素行、犯罪動機、目的、素行、於集團內之分工角色及重要性，並考量本件受損害之金額，暨被告自述國中畢業之智識程度及經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年4月，尚屬適當。

是原判決業以行為人之行為罪責為基礎，充分斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無何偏執一端，致明顯失出失入情形，難認原判決量刑有何不當之處。

㈢是被告之上訴均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官孫立婷提起公訴、檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 崔玲琦
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 宗志強
中 華 民 國 108 年 11 月 20 日

附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。

組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；
參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。
前項之強制工作，準用刑法第九十條第二項但書、第三項及第九十八條第二項、第三項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第五項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第五項、第七項之未遂犯罰之。