臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,3089,20191112,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3089號
上 訴 人
即 被 告 郭銘翔




選任辯護人 劉睿哲律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度訴字第840 號，中華民國108 年7 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第15055 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、郭銘翔前因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以102 年度壢簡字第1163號判處有期徒刑6 月確定，於民國103 年6 月11日執行完畢。

復因施用第二級毒品案件，經該院以104 年度壢簡字第241 號判處有期徒刑 5月確定，再因詐欺案件，經該院以104 年度壢簡字第903 號判處有期徒刑4 月確定，前開二罪刑，並經該院以104 年度聲字第4069號裁定應執行有期徒刑8 月確定。

又因施用第二級毒品案件，經該院以105 年度壢簡字第515 號判處有期徒刑6 月確定，並與上開應執行刑8 月接續執行，於106 年 1月20日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於同年2 月27日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。

猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及彈藥，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有之犯意，未經許可，於107 年4 月間某日，在不詳地點，收受尚積欠其借款債務之真實姓名年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子所交付之如附表編號1 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個）、編號2 所示具有殺傷力之非制式子彈1 顆（同時取得之編號3 所示非制式子彈2 顆，經鑑定結果認均不具殺傷力）作為上開債務抵償之用而持有之。

嗣經警持桃園地院核發之搜索票，於同年5 月17日上午11時45分許至郭銘翔位在桃園市○○區○○○路00巷00號住處執行搜索，並扣得上開槍、彈等物，始查獲上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：本案據以認定被告郭銘翔犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4 反面解釋、第159條至第159條之5 之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭事實，業據被告坦承不諱，並有扣案物照片附卷可稽（見偵卷第20頁），暨如附表編號1 所示槍枝1 支（含彈匣 1個）、編號2 所示子彈1 顆扣案可證，而該等槍、彈經鑑定結果，認其中編號1 所示槍枝（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿HK廠 USP COMPACT型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，具殺傷力，編號2 所示子彈，則係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.7 mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局107 年 6月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見偵卷第47至49頁），復經警以棉棒在上開槍枝採集DNA 送請臺北市政府警察局鑑定結果，檢出一男性之DNA-STR 型別，經內政部警政署刑事警察局去氧核醣核酸資料庫比對結果，與被告之DNA-STR 型別相符，此亦有臺北市政府警察局鑑定書附卷可參（見偵卷第58至59頁），足證被告確持有上開扣案槍、彈，且該等槍、彈均具有殺傷力無訛，被告之自白，核與事實相符而屬可採。

綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。

二、法律適用之理由：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

其以一行為同時持有改造手槍、子彈，而觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈡被告前因施用第二級毒品案件，經桃園地院以102 年度壢簡字第1163號判處有期徒刑6 月確定，於103 年6 月11日執行完畢。

復因施用第二級毒品案件，經該院以104 年度壢簡字第241 號判處有期徒刑5 月確定，再因詐欺案件，經該院以104 年度壢簡字第903 號判處有期徒刑4 月確定，前開二罪刑，並經該院以104 年度聲字第4069號裁定應執行有期徒刑8 月確定。

又因施用第二級毒品案件，經該院以105 年度壢簡字第515 號判處有期徒刑6 月確定，並與上開應執行刑 8月接續執行，於106 年1 月20日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於同年2 月27日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，合於刑法第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

之累犯規定。

依上開累犯規定之法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5 年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一，因所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，尚不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟刑法第47條第1項之規定，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自司法院大法官釋字第775 號解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（上開釋字第775 號解釋意旨參照）。

參酌該號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案雖係犯施用第二級毒品、詐欺等罪，然其屢經判處徒刑並執行完畢，理應產生警惕作用，並因此自我控管，竟又另犯本案違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，足見其有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有延長矯正期間，以助重返社會，並兼顧社會防衛之需，且就其所犯上開罪名之最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，經核仍有加重其法定最低本刑之必要，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢又刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。

而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者而言。

被告未經許可持有之改造手槍及非制式子彈，雖係由「阿龍」所交付、作為欠款債務抵償之用，而被告持有之數量固非至鉅、期間亦非久長，復未用於其他犯罪或生任何實害，然其持有行為，對他人之身體、生命安全及社會治安已造成潛在之高度危險，惡性非微，在客觀上實無可取足憐之處，而不足以引起一般同情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，其請求依該規定酌減其刑，亦屬無據。

㈣原審認被告犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，事證明確，並審酌被告漠視法令禁止，持有如附表所示具有殺傷力之槍、彈，對於他人生命、身體及社會治安構成重大潛在危險，然犯後始終坦承犯行不諱，且持有之槍、彈數量各屬單一而均非鉅，持有之期間非長，兼衡其自陳持有之動機、目的、手段暨其智識程度、家庭經濟等一切情狀，量處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣2 萬元，暨就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準為以新臺幣1000元折算1 日，復敘明扣案如附表編號1 所示改造槍枝1 支，具有殺傷力，自屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，至扣案如附表編號2 所示子彈，雖有殺傷力，然業經試射擊發，剩餘彈殼、彈頭，因不再具有子彈之功能，已非違禁物（最高法院94年度台上字第3195號判決意旨參照），爰不予宣告沒收等旨。

經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。

至原判決於事實、理由欄內（包括附表）就上開改造手槍之部分，雖均漏載「含彈匣1 個」，而有微疵，然於判決之本旨並無影響，尚不構成撤銷原判決之事由，爰予更正。

被告上訴仍執前詞，對原審裁量職權之適法行使，徒憑己見，指摘原審適用刑法第47條第1項規定加重其刑、未依同法第59條規定酌減其刑、量刑過重云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 12 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 陳芃宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳芬
中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│      品名        │數量│      鑑定結果      │      備註      │
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│ 1  │改造槍枝（含彈匣 1│1支 │係改造手槍，由仿HK廠│內政部警政署刑事│
│    │個，槍枝管制編號：│    │USP COMPACT 型半自動│警察局107年6月19│
│    │0000000000號）    │    │手槍製造之槍枝，換裝│日刑鑑字第000000│
│    │                  │    │土造金屬槍管而成，擊│0000號鑑定書（見│
│    │                  │    │發功能正常，可供擊發│偵卷第47至49頁）│
│    │                  │    │適用子彈，具殺傷力。│                │
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│ 2  │非制式子彈        │1顆 │係非制式子彈，由金屬│                │
│    │                  │    │彈殼組合直徑約8.7 mm│                │
│    │                  │    │金屬彈頭而成，經試射│                │
│    │                  │    │，可擊發，具殺傷力。│                │
├──┼─────────┼──┼──────────┤                │
│ 3  │非制式子彈        │2顆 │均係非制式子彈，由金│                │
│    │                  │    │屬彈殼組合直徑約 8.9│                │
│    │                  │    │mm金屬彈頭而成，經採│                │
│    │                  │    │樣1 顆試射，無法擊發│                │
│    │                  │    │，不具殺傷力。      │                │
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