臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,3090,20191126,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3090號
上 訴 人
即 被 告 劉得康


指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第552號，中華民國108年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第2323號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實劉得康知悉可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝及子彈，非經中央主管機關之許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意，於民國106年12月26日14時許，在桃園市中壢區延平路某處，自姓名年籍不詳綽號「阿斗」之成年男子處，收受具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）、改造槍枝1支（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000）、制式散彈5顆、非制式子彈15顆，並將上開物品放置在車牌號碼000-0000號自用小貨車上，而持有之。

嗣於同日15時50分許，駕駛前開自用小貨車前往桃園市○○區○○路0段000號旁之產業道路，下車後對空鳴槍，經人報警始為警查獲，並扣得上開改造手槍1支、改造槍枝1支、制式散彈5顆、非制式子彈15顆（子彈均於鑑驗時試射）。

理 由

一、當事人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

二、上開事實，業據上訴人即被告劉得康於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（偵卷第10至14、68頁，原審卷第46頁，本院卷第91頁），並經證人劉元龍、邱世聰於警詢中證述明確（偵卷第20、21、24、25頁），復有現場及扣案物照片在卷可稽（偵卷第50至56頁）。

又將扣案槍彈送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認扣案手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，欠缺滑套固定卡榫，惟仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

另扣案槍枝1支（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000），係改造槍枝，由仿步槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、土造金屬槍機而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

扣案子彈5顆，均係口徑12GAUGE制式散彈，經試射均可擊發，認具殺傷力；

另扣案子彈15顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，經試射均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局107年2月2日刑鑑字第1070003541號鑑定書、108年1月29日刑鑑字第1078027747號函（偵卷第97至99頁，原審卷第35頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

㈡非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若持有二不相同種類之客體（如同時寄藏手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。

是被告同時持有上開改造手槍1支、改造槍枝1支及制式散彈5顆、非制式子彈15顆，各成立一個未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及未經許可持有子彈罪。

被告以一個持有行為，同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪處斷。

㈢證人蔡明勳即查獲警員於本院審理中證稱：當天我負責巡邏勤務，接到民眾報案說有人開槍，我就跟同事趕往現場，到場後有人往裡面比，我們就走到1輛小貨車旁邊，我看到被告坐在裡面，腰帶有1把短槍，小貨車後車斗有長槍、短槍，我是一看就看到了，就請被告下車，然後逮捕等語（本院卷第81、82頁）。

則警方到場時，被告持有槍枝之事實既已為警方當場見聞而知悉，核與刑法第62條所定「未發覺之罪」之要件不符，自不成立自首甚明。

四、原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第55條前段、第42條第3項、第38條第1項規定，並審酌具有殺傷力之槍彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告無視法令禁止，無故持有具有殺傷力之改造槍枝及子彈，且被告取得上開槍枝、子彈後，即駕車前往桃園市○○區○○路0段000號旁之產業道路，並持前揭槍枝對空鳴槍，實已對於他人生命、身體及社會治安構成重大潛在之危險，所為應予非難，惟念被告犯後於警詢、偵查及原審審理時均坦承犯行，兼衡被告於警詢中自陳為國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康，暨其犯罪動機、目的、手段、持有槍、彈之數量及期間等一切情狀，量處有期徒刑4年2月，併科罰金新臺幣15萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

另說明：扣案改造槍枝2支，經鑑定後認均具殺傷力，屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；

扣案子彈共20顆，原雖均具殺傷力，然業於鑑定時經試射而喪失子彈之性質，不具殺傷力，另扣案子彈共7顆，其中3顆雖可擊發，惟發射動能均不足，另外4顆均無法擊發，認無殺傷力，亦非屬違禁物，爰均不予宣告沒收；

至另扣案改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），經鑑定結果，欠缺槍管，無法供發射彈丸使用，認不具殺傷力，亦無證據可認係屬槍砲主要組成零件，又扣案消音器1支、複進簧1個亦非屬槍砲主要組成零件，非屬違禁物，且與本案並無直接相關，亦均不予宣告沒收；

至桃園市政府警察局中壢分局扣押物品清單及起訴書附表雖記載本案扣案物除上開複進簧1個外，另尚有複進簧1個、複進簧桿1支，然經原審實際核對本案扣案物，僅有上開複進簧1個扣案，有原審107年度刑管字第1793號扣押物品清單在卷可查，此部分應以實際扣案物品為準。

又就被告另持有子彈共6顆部分，不另為無罪之諭知，詳如後述。

核其認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。

被告上訴主張其有自首減刑之適用，要非可採，已如前述。

又量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。

原審已就被告之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。

被告上訴請求從輕量刑，亦無理由，應予駁回。

五、公訴意旨另以被告於前開時地，非法持有具有殺傷力之非制式子彈共6顆，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪嫌。

然上開子彈6顆經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，經試射雖均可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力乙節，有內政部警政署刑事察局107年2月2日鑑字第1070003541號鑑定書、108年1月29日刑鑑字第1078027747號函在卷可按（偵卷第97至99頁，原審卷第35頁），自無從認定被告此部分所為有何持有具有殺傷力子彈之犯行。

惟此部分如成立犯罪，因與前開有罪之持有具有殺傷力槍枝、子彈部分具有想像競合犯之裁判上一罪及單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳佳秀到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 陳彥年
法 官 文家倩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。