臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,3150,20191127,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3150號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 卓昌學



選任辯護人 李柏杉律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108 年度審訴字第88號，中華民國108年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第356號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，原審認為上訴人即被告卓昌學所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，經審酌後，依刑法第59條之規定，酌減其刑，並審酌被告不思正途，竟基於營利之意圖而販賣毒品予他人，助長毒品流通，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，所為實不足取，併兼衡其於犯後坦承犯行，及本案所生危害輕重等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，就販賣第二級毒品罪之犯罪所得新臺幣（下同）4萬5千元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額，經核認事用法及量刑均無不當，應予維持。

就犯罪事實部分，則補充、更正記載：被告係基於營利意圖而販賣第二級毒品大麻約49.4公克與徐祖珩（原判決理由業已敘明被告主觀上有賺取價差營利之意圖，事實就此漏未記載；

另依徐祖珩下列於偵查時之陳述，以及卷附之對話紀錄，本件販賣之大麻數量應為約49.4公克，原判決就此誤載為約50公克，原判決雖有上開瑕疵之處，但與論罪科刑本旨不生影響，基於無害違誤，本院就此瑕疵予以補正後，原判決仍屬可以維持）。

其餘均引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：被告販賣第二級毒品大麻約50公克給徐祖珩，得款4萬5千元，尚難謂量少價微，觀之並非單純吸毒者友儕間偶爾互通有無之行為而已，更非一時失慮致罹刑章，其犯罪並非有何在客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，難謂與刑法第59條規定相合，至原判決所審酌被告犯罪危害之程度等事項，原屬於刑法第57條所定之量刑事由，尚難據以為適用刑法第59條規定予以酌減之依據云云，指謫原判決此部分法則適用不當。

惟按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。

是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。

94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。

是於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院104年度台上字第277號判決意旨參照）。

又按刑法第59條之規定，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院96年度台非字第5號判決意旨參照）。

查，原判決就何以適用刑法第59條規定酌減其刑，業已敘明：審酌被告販賣所得並非鉅大，且販售對象僅有徐祖珩1 人，其犯罪情節與大量販賣毒品之大盤、中盤毒販以賺取巨額利潤之行為顯然有別，縱對被告科以最低度法定刑尚嫌過重，犯罪情狀顯可憫恕等語，核已具體論述其裁量權行使之依據，並無明顯違反比例原則情事，上開考量審酌之因素，即令屬刑法第57條所列舉之量刑事項，然此本即為刑法第59條酌減其刑時所應審酌全盤考量之事由，按上說明，要難認於法有違。

三、被告上訴意旨略以：伊於107年1月才選任律師為辯護人，先前於偵查中之陳述，因無辯護人，且對法律不瞭解，雖事實上係與徐祖珩合資購買，但伊並未依出資比例，將足夠的大麻數量交付與徐祖珩，伊賺取的是量差，並不知道販賣毒品營利部分，除了價差外還包括量差，所以伊才會稱是與徐祖珩合資購買大麻，並不是販賣，而在伊選任辯護人後，檢察官即未再就本案販賣行訊問，是本案偵查期間，均未就此量差部分訊問，以致伊無法瞭解此等行為亦屬販賣態樣，而無從在偵查中即時自白，剝奪伊訴訟上之防禦權利，故伊於審理時瞭解量差也屬於販賣後即自白，仍應有毒品危害防制條第17條第2項之減刑適用云云。

然查：㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，若對事實別有保留，或有構成其他犯罪之辯解，僅屬訴訟技巧之運用，對訴訟經濟毫無助益，均難認屬此所指之自白。

又有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一節，既未坦承，即難認已就販賣之犯罪自白，要無依上揭規定減輕其刑之適用（最高法院106年度台上字第581號判決意旨參照）。

經查，依卷附被告歷次偵查筆錄所載（見106 年度他字第3763號卷第46至47、49至50、88至91頁，107年度偵字第356號卷第16至17頁），就本件被告與徐祖珩間之大麻交易，檢察官雖僅於106年12月5日該次偵查時有進行訊問，然該次訊問時，檢察官有提示被告與徐祖珩間該次交易相關之對話譯文，被告雖坦承有交付大麻與徐祖珩並收取款項等行為，然在檢察官訊問：是否承認一次販賣大麻的罪名時，被告陳稱：伊沒有賣，伊是先跟「ZEN」（即徐祖珩）確認後才去跟朋友拿等語，而在檢察官就被告是以多少價格進貨時，被告陳稱：以4 萬多拿60公克，留10公克大麻自己使用等語，對照被告先前所陳交付50公克卻向徐祖珩收取4 萬多元款項，可能有從中賺取價差營利之情形，檢察官就此質以：所以你60公克向朋友拿了4 萬多元？被告仍陳稱：是拿5 萬多元，但因為分了50公克給「ZEN 」，所以照比例算給「ZEN 」，伊沒有賺錢等語（以上見106 年度他字第3763號卷第89、90頁）。

是細繹被告該次偵查中之陳述，僅承認是與徐祖珩合購，才有交付毒品及收受金錢之行為，被告並未承認有從中獲利之主觀意圖。

此從被告其後選任辯護人後，仍由辯護人為其具狀辯稱：兩人是共同集資購買60克的大麻，由「ZEN 」分得50克，被告分得10克，是合資購買後朋分毒品等語（見107 年度偵字第356 號卷第7 至9 頁），也可以確知。

是依被告前揭偵查時之陳述，就此等與徐祖珩間有償交易第二級毒品大麻之行為，檢察官訊問時，已經予以被告辨明有無從中獲利之機會，被告仍以前詞辯稱是合資購買云云，按上說明，自不能認定被告就販賣之行為已經自白，是即令被告其後於審理時自白有營利意圖而販賣，仍與毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件不符。

㈡被告雖以前詞辯稱當時無從辯明而自白犯罪云云。

惟按毒品危害防制條例第17條第2項規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。

查，就被告販賣大麻與徐祖珩之犯罪事實，檢察官業已進行訊問，並予以被告辯明有無從中牟取利益之機會，已如前述，此與被告當時有無選任辯護人、是否知悉其行為應如何評價等情無涉，按上說明，已難認本案偵查程序有何不法剝奪被告罪嫌辯明權之情形。

而毒品販賣者，係指從各種「價差」、「量差」，或係「純度」方式，從中謀取利潤，方式或有差異，然所圖利益之販賣行為目的則屬相同，並無二致，而本件被告與徐祖珩間既屬有償交易，被告更不可能不知道其究竟是要以何種方式從中牟取利潤。

再者，就本件交易有關之對話，被告與徐祖珩間有提及「49.4」「50」之內容（見106 年度他字第3763號卷第69頁），被告就此於偵查中陳稱：「49.4」與「50」是指當天交付大麻花的重量，伊以為交付給「ZEN」是50公克，結果「ZEN」回去秤後是49.4公克等語（見106 年度他字第3763號卷第89頁），更可見被告交易當時，並無從中以量差牟利之意，否則被告豈會不知實際交付之數量為何。

此從證人徐祖珩於偵查時所述：他拿一筒大麻花給伊，伊拿完後回家用電子磅秤秤，重量是49.4公克，所以伊就跟他確認拿給伊的量是多少，因為事後要回他錢，必須要算重量，約定4 月15日伊賣完後再拿4萬至5萬元左右給卓昌學，詳細數目伊有點忘了等語（見106 年度他字第3763號卷第77頁），更可見被告自始即係以該49.4公克之大麻數量與徐祖珩交易，並由被告指定徐祖珩應給付之價格，被告顯係以從中賺取價差方式牟利，並無被告上開所辯稱之量差情事。

更何況被告其後既有選任律師為辯護人，依律師法第23條之規定，律師於接受當事人之委託後，即應探究案情，可認被告此時已有相當之訴訟程序保障，則律師本於其受任事務，當會為被告分析其行為之法律評價，以及毒品危害防制條例所規範之減刑寬典，此時被告就其被訴販賣毒品案件，偵查中顯非毫無自白犯罪之機會，卻於該案件尚未偵結時，仍由選任辯護人為其具狀，答辯是合資購買並非販賣云云，可見被告偵查中自始無自白販賣毒品犯罪之意。

綜上各情，本件並無被告上開所指剝奪其罪嫌辯明權之情形。

四、綜上所述，檢察官上訴指謫原審就刑法第59條之法律適用有所不當，被告上訴指謫原審未依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑云云，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經臺灣士林地方檢察署檢察官王碩志提起公訴，同署檢察官蔡元仕及被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官古慧珍到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
刑事第十四庭審判長 法 官 黃斯偉
法 官 黎惠萍
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱子勻
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日

附件：
臺灣士林地方法院刑事判決 108年度審訴字第88號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 卓昌學 男 31歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住桃園市○○區○○街000號
居臺北市○○區○○○○街000號4樓
選任辯護人 張智超律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第356號），本院判決如下：

主 文
卓昌學販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實
一、卓昌學明知大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第二級毒品之犯意，於民國106 年3 月25日下午3 時30分許，在臺北市松山區健康路35巷附近，以新臺幣（下同）45,000元之價格，販賣並交付第二級毒品大麻約50公克予徐祖珩後，再於同年4 月15日某時，收受徐祖珩所給付之價金45,000元。
嗣徐祖珩因另案為警查獲後，向臺北市政府警察局刑事警察大隊告知上情，始循線查悉。
二、案經臺灣士林地方檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。

理 由
壹、程序事項：
本案所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，而檢察官、辯護人、被告卓昌學亦均不爭執各該證據之證據能力，復查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體事項：
一、上開犯罪事實，業據被告卓昌學於本院審理中坦承不諱，並核與徐祖珩分別在警詢、偵查中之陳述、證述大致相符。
又本案雖無積極證據可資證明本案被告販入毒品之價格，致無從詳細查悉其販賣毒品之實際利得與價差，惟販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。
況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；
衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。
準此，本案被告販賣毒品予徐祖珩，必有價差利益，而堪認其主觀上有從中賺取買賣價差以營利之意圖。
此外，復有行動電話通訊軟體畫面翻拍照片在卷可佐，堪認被告之自白與事實相符，而可採信，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告卓昌學所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告本案販賣第二級毒品大麻之
行為，固助長毒品流通，戕害人健康，應予非難，然其因
而所得並非鉅大，且販售對象僅有徐祖珩1 人，其犯罪情
節與大量販賣毒品之大盤、中盤毒販以賺取巨額利潤之行
為顯然有別，是衡其情節尚堪憫恕，認如處以依上開規定
減輕後之最低刑，仍屬過重，故依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
㈡被告之辯護人雖另以被告於偵查中已就犯罪事實之主要部分即「交付大麻並收取金錢」供認不諱，復於本院審理中
坦承犯行，請求依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑云云。
惟查：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自
白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過
，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，
係指對自己之犯罪事實全部或犯罪構成要件之主要部分為
肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品
或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。承認合資購
買毒品或幫他人調貨，難認已就販賣毒品之事實為自白，
要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院108 年度台上字第980 號判決要旨參照）。
本案被告於偵查中固坦承有交付第二級毒品大麻予徐祖珩，嗣後再收取價金，然辯稱僅
係與徐祖珩一起合資購買，沒有賺錢云云，是依被告於偵
查中之供述，其否認有販賣第二級毒品大麻予徐祖珩之行
為，亦稱無營利意圖，則揆諸前開說明，自仍難認被告已
於偵查中對販賣毒品予徐祖珩之犯罪事實之全部或犯罪構
成要件之主要部分為自白，當與該條之規定有別，而不得
據以減輕其刑。是辯護人此部分所辯，即不為本院所採。
㈢爰審酌被告不思正途，竟基於營利之意圖而販賣毒品予他人，助長毒品流通，且此類行為所生危害，非僅使多數人
之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家
之健全發展，所為實不足取，併兼衡其於犯後坦承犯行，
及本案所生危害輕重等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
被告因販賣第二級毒品大麻予徐祖珩而取得45,000元之對價，業據被告供承在卷，屬其犯罪所得，復因未扣案，故應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，且如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條前段、第59條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王碩志提起公訴，檢察官林嘉宏、林伯文到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 10 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳彥宏
法 官 錢衍蓁
法 官 蘇昌澤

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張葵衢
中 華 民 國 108 年 7 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。