臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,3173,20191127,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3173號
上 訴 人
即 被 告 林龍山


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108 年度審訴字第975 號，中華民國108 年7 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第9810號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林龍山犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，判處有期徒刑7 月，扣案之海洛因1 包（驗餘淨重0.3597公克）沒收銷燬，外包裝袋1 只沒收，認事用法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分應補充「被告林龍山於本院審理時之自白」外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告於民國107 年11月27日晚上9 時20分許為警攔查時，在有偵查犯罪職權公務員知悉施用毒品之犯行前，即主動交付海洛因1 包，坦承犯行，應符合自首要件，且原審未依刑法第59條規定減輕其刑，量刑過重，原審適用法律有違誤，請將原判決撤銷，更為適法之判決等語。

三、經查：㈠原審依調查證據之結果，認定被告林龍山基於施用第一級毒品之犯意，於107 年11月27日下午3 時許，在其位於新北市○○區○○街00巷0 弄00○0 號住處內，以將海洛因粉末捲入菸草內點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，嗣於同日晚上9 時20分許，在新北市中和區民德路與華安街口，因形跡可疑為警攔查，其在有偵查犯罪職權之公務員知悉其施用毒品之犯行前，即主動交付海洛因1 包（淨重0.3629公克、驗餘淨重0.3597公克）供警扣案，並於警詢時供承前揭施用毒品之犯行，而接受裁判，所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，業於判決理由中論述綦詳；

並說明被告前因施用毒品案件，經原審法院以107年度簡字第898 號判決判處有期徒刑6 月確定，經入監執行，於107 年10月19日有期徒刑執行完畢，其於執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，並依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨審酌加重最低本刑是否符合罪刑相當原則，酌以被告所犯前案與本案之罪質相同，足認其忽視法律禁令，對刑罰反應力薄弱，故依刑法第47條第1項規定加重其刑，又其符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之；

於量刑時復審酌被告有施用毒品前科，未思改過自新，再犯本件施用毒品案件，可徵其悔意不深，遠離毒品之意志薄弱，顯然先前所受刑之宣告、執行，未收警惕之效，自應施以相當之刑罰，以期收教化之功能，兼衡其國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持、入監前月薪新臺幣4 萬元、須扶養80幾歲之母親，及其犯後坦承施用毒品犯行，且其施用毒品犯行所生危害主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，量處有期徒刑7 月，所為量刑已就刑法第57條規定詳為審酌，尚稱妥適，既未逾越法定刑度，亦無明顯失當或不合比例原則之處。

㈡被告上訴意旨雖指：其於為警攔查時，主動交付海洛因，並坦承犯行，應符合自首要件云云，惟原審就其上開施用第一級毒品海洛因犯行，業依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑，已如前述。

上訴意旨又指：原審未依刑法第59條規定減輕其刑係不當云云，然按刑法第59條於94年2 月2 日修正公佈，將原規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。

其修正理由第1 點表明「現行第59條在實務上多從寬適用。

為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」，足見立法者透過修法以規製法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。

本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。

是以刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。

經查，被告所犯本案施用第一級毒品罪，犯罪情狀並非顯可憫恕，且原審已依刑法第62條前段規定減輕其刑，更無情輕法重之情，是應無刑法第59條規定之適用，被告上訴指原判決未依刑法第59條予以酌減為不當云云，並無可採。

㈢再按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

本件原審於量刑時，已依上揭規定，審酌被告上述情狀，判處有期徒刑7 月，未有濫用其自由裁量之權限，尚無違法或不當之情形。

本院綜合上情，認原審量處有期徒刑7 月，核屬妥適，並無量刑過重情事，被告猶執前詞指摘原審量刑過重，請求本院從輕量刑，並無理由。

四、綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官陳雅詩提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 連雅婷
法 官 戴嘉清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高建華
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

────────────────────────────附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 108年度審訴字第975號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林龍山 男 （民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○街00巷0弄00○0號
（另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監
執行中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第9810號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序並判決如下：

主 文
林龍山施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點叁伍玖柒公克）沒收銷燬；
前開毒品之外包裝袋壹只沒收。

事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一第9行「於107年10月19日執行完畢出監。」
應補充為「於107年10月19日徒刑執行完畢，接續執行他案拘役20日，於107年11月8日執行完畢出監。」
；
犯罪事實欄二第6至7行「當場扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.3629公克、驗餘淨重0.3597公克）」應更正為「林龍山在有偵查犯罪職權之公務員知悉其施用毒品之犯行前，即主動交付海洛因1包（淨重0.3629公克、驗餘淨重0.3597公克）供警扣案，並於警詢時供承前揭施用毒品之犯行，而自願接受裁判」；
同欄第7至8行「呈嗎啡及可待因陽性反應」應更正為「呈嗎啡陽性反應」；
證據部分應補充「被告林龍山於本院準備程序及審理中之自白」、「現場及扣案物照片8張」外，其餘均引用如附件起訴書之記載。
二、程序方面：
查被告林龍山前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒執行完畢後，5年內復因施用毒品案件，經法院論罪科刑在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，又再犯本案施用第一級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，是認檢察官就此部分對被告提起公訴，應屬合法，當依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
其於施用前、後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告曾受有如上揭更正之論罪科刑及徒刑執畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；
另依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，本院審酌被告前因施用毒品案件，經法院判處罪刑，於民國107年10月19日執行完畢，竟仍不知戒慎其行，於執行完畢5年內又故意再為本件施用毒品犯行，參酌前、後案所犯罪質相同，足認被告忽視法律禁令，對刑罰反應力薄弱，故依刑法第47條第1項規定加重其刑。
再按刑法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照），查被告於前揭更正後所示時、地，為警查獲，員警此時並無何確切之根據認被告有上開施用毒品之犯嫌，被告即主動交付海洛因1包供警扣案，並於警詢及偵查中向員警及檢察官供述自己有施用海洛因之犯行，而自願接受裁判，此觀警詢及偵訊筆錄即明，是核被告係對於未發覺之犯罪為自首而受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
四、爰審酌被告前有施用毒品前科，有前開前案紀錄表可參，其未思改過自新，再犯本件施用毒品案件，可徵其悔意不深，遠離毒品之意志薄弱，顯然先前所受刑之宣告、執行，未收警惕之效，自應施以相當之刑罰，以期收教化之功能，兼衡其國中畢業之智識程度（見本院卷附被告個人戶籍資料查詢結果1紙）、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第4頁被告調查筆錄受詢問人資料）、入監前月薪約新臺幣4萬元、須撫養80幾歲之母親，及其犯後坦承犯行，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：
㈠、扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.3597公克），為被告本件施用毒品犯行所剩，業據被告於本院準備程序中供述明確，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，至鑑定用罄部分，則不予沒收銷燬；
上開毒品之包裝袋1只，係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶、持有，係被告所有，供本件施用毒品犯行所用之物，業據被告於本院準備程序中坦認在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈡、至被告為本件施用毒品犯行所使用之捲菸未扣案，前開物品又非屬違禁物或本院應義務沒收之物，該物品又甚易取得，價值不高，並不具備刑法上之重要性，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳雅詩偵查起訴，由檢察官謝宗甫到庭執行公訴。
中 華 民 國 108 年 7 月 25 日
刑事第二十三庭 法 官 傅明華
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃毓琪
中 華 民 國 108 年 7 月 25 日
附錄本案論罪科刑所引法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

附件：
臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書
107年度毒偵字第9810號
被 告 林龍山 男 49歲（民國00年0月00日生）
住新北市○○區○○街00巷0弄00○0
號
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、林龍山前於民國97年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）97年度毒聲字第2293號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年1月9日執行完畢釋放，並由本署檢察官以97年度毒偵字第8008號為不起訴處分確定。
其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之99年間，復因施用毒品案件，經同法院以99年度簡字第9966號判決判處有期徒刑3月確定；
再因施用毒品案件，經同法院以107年度簡字第898號判決判處有期徒刑6月確定，於107年10月19日執行完畢出監。
二、詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於107年11月27日15時許，在新北市○○區○○街00巷0弄00○0號住處內，以將第一級毒品海洛因粉末捲入菸草內點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
嗣於同日21時20分許，在新北市中和區民德路與華安街口，因形跡可疑為警攔查，當場扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.3629公克、驗餘淨重0.3597公克），復經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡及可待因陽性反應。
三、案經新北市政府警察局中和分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：
┌──┬───────────┬──────────┐
│編號│      證據名稱        │      待證事實      │
├──┼───────────┼──────────┤
│  1 │被告林龍山之自白      │證明全部之犯罪事實。│
├──┼───────────┼──────────┤
│  2 │新北市政府警察局受採集│證明被告尿液經送驗結│
│    │尿液檢體人姓名及檢體編│果，呈嗎啡及可待因陽│
│    │號對照表、台灣檢驗科技│性反應之事實。      │
│    │股份有限公司107年12月7│                    │
│    │日出具之濫用藥物檢驗報│                    │
│    │告（檢體編號：E0000000│                    │
│    │號）各1份             │                    │
├──┼───────────┼──────────┤
│  3 │新北市政府警察局中和分│證明被告持有上開扣案│
│    │局搜索扣押筆錄、扣押物│物品之事實。        │
│    │品目錄表、臺北榮民總醫│                    │
│    │院108年1月9日北榮毒鑑 │                    │
│    │字第C0000000號毒品成分│                    │
│    │鑑定書各1份及扣案之第 │                    │
│    │一級毒品海洛因1包（淨 │                    │
│    │重0.3629公克、驗餘淨重│                    │
│    │0.3597公克）          │                    │
└──┴───────────┴──────────┘
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，請不另論罪。
被告曾受如犯罪事實欄所示之有期徒刑執行完畢，有刑案資料查註紀錄表1份在卷可稽，其於執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，請參照大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌是否依刑法累犯規定加重其刑。
扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.3629公克、驗餘淨重0.3597公克），請依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第251條提起公訴。
此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
檢察官 陳雅詩