臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,3184,20191106,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3184號
上 訴 人
即 被 告 廖富陽


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第1029號，中華民國108年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第231號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、廖富陽明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國107 年12月12日凌晨，在基隆市某處，向身分不詳綽號「阿富」之人，購買新臺幣2萬2千元之甲基安非他命2 包而持有之；

並基於施用第二級毒品之犯意，於107年12月13日凌晨0時許，在其位於新北市○○區○○街000 巷00號之住處，自持有之上開毒品中抽取些許份量，放進玻璃球吸食器內，以燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣於107年12月13日凌晨3時35分許，廖富陽在新北市○○區○○路00號旁，於警方盤查之際，同意搜索，並在警方發覺其上開持有犯行前，坦承犯行並接受裁判，由警方扣得其施用剩下之上開甲基安非他命2 包（驗餘淨重34.7280公克、純質淨重24.2862公克），而經警方採集其尿液送驗後，結果呈現安非他命、甲基安非他命之陽性反應。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、關於證據能力部分：本判決所引用之證據資料，無論供述證據或非供述證據，檢察官及上訴人即被告廖富陽均同意有證據能力；

且本院審酌供述證據作成時之情況，認為適當；

非供述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據上訴人在警詢、偵查、原審及本院中自白明確；

並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及臺北榮民總醫院之毒品成分鑑定書暨毒品純度鑑定書等件在卷可佐。

足認上訴人之自白確與事實相符，本案事證明確，上訴人所為上開犯行，可以認定。

三、論罪：核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

上訴人施用之低度行為，為持有純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，不另論罪。

又上訴人曾因犯施用毒品罪，經臺灣新北地方法院以106年度簡字第8096號判決論處有期徒刑3月確定，於107年4 月12日執行完畢，有上訴人之前案紀錄表在卷可考，竟仍不知戒慎其行，而在5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，足認其忽視法律禁令，對刑罰之反應力薄弱，應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。

其次，上訴人在員警尚無確切根據懷疑其持有毒品犯嫌之前，即同意搜索，並坦承犯行而接受裁判，應依刑法第62條前段規定減輕其刑。

四、駁回上訴之理由：被告上訴略以：其自首本案犯行，雖持有毒品數量超過加重要件，但本質上仍係施用行為，原審量刑過重，請准科以得易科罰金之刑度等語。

惟查，原審關於科刑業已說明：上訴人有累犯、自首情事，應分別加重、減輕其刑，並依法先加後減；

復審酌其曾有持有及販賣毒品等前科，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍持有甲基安非他命並進而施用，且持有甲基安非他命之數量非微，可徵悔意不深、遠離毒品之意志薄弱，自應科以相當之刑罰，兼衡其高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康及需撫養年邁之父母等生活狀況，以及犯後坦承犯行等一切情狀，而量處有期徒刑8 月等語。

顯然已斟酌量刑應審酌之一切情狀，核無不當。

且立法者刻意將持有毒品達一定數量罪之法定刑，規定高於施用毒品之法定刑（毒品危害防制條例第11條第3、4項、第10條參照），乃考量其等侵害社會法益之效應高低有別，在刑罰對策上自應有所不同，上訴人稱二者本質無不同而要求從輕量刑云云，並無理由。

此外，原審就扣押之甲基安非他命，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；

就包裝該毒品之外包裝袋2 只，以其屬上訴人所有供本案犯罪所用之物，而依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收等節，因本案扣押之甲基安非他命係結晶體而非粉末，有扣押物照片及上開臺北榮民總醫院之毒品成分鑑定書在卷可參（見108 年度毒偵字第231 號卷第16、41頁），依其物體狀態應無與包裝袋不能析離之情形，是原審就扣案毒品及其外包裝袋，分別依上開規定諭知沒收銷燬及沒收，亦無不當。

五、綜上所述，原判決之認事用法核無違誤，量刑亦無過重之處。

被告上訴仍執前詞指摘為無理由，應予駁回。

六、上訴人經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經臺灣新北地方檢察署檢察官程彥凱起訴，臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 洪于智
法 官 汪怡君
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳思葦
中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。