臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,3206,20191127,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3206號
上 訴 人
即 被 告 林凱帆



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第897號，中華民國108年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第7637號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林凱帆施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。

扣案之第一級毒品海洛因參包（含包裝袋，總驗餘淨重壹點陸捌公克）、第二級毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋，總驗餘淨重壹點柒玖捌陸公克）均沒收銷燬。

事 實

一、林凱帆前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）以88年度毒聲字第4196號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以88年度毒聲字第4628號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國89年7月29日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署（更名前為臺灣板橋地方檢察署，下稱新北地檢署）檢察官以89年度戒毒偵字第567號為不起訴處分確定。

復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年7月中旬，再因施用毒品案件，經同法院以94年度訴字第2197號判處有期徒刑8月、4月，並定應執行有期徒刑10月確定。

又因施用毒品案件，經同法院以104年度審訴字第2235號判決判處有期徒刑9月、6月確定，並經同法院以106年度聲字第328號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，於106年12月22日執行完畢。

詎仍不知悔改，其明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟仍基於施用第一、二級毒品之犯意，於107年8月31日凌晨零時許，在新北市○○區○○街00巷0弄0號住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命共同放置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於同日上午3時20分許，林凱帆騎車行經新北市板橋區新興橋機車道（板橋往樹林方向）時為警攔查，知悉其為列管毒品人口後，經同意搜索而自其所騎乘機車前置箱之香菸盒內，扣得第一級毒品海洛因3包（總驗餘淨重1.68公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（總驗餘淨重1.7986公克），並經採尿送驗，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告新北地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、上訴人即被告林凱帆對本院提示之卷證，亦均不爭執其證據能力，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告亦未曾提及在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。

綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之證據（包含文書證據、物證等證據），均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：前揭事實，業據上訴人即被告林凱帆於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱（見毒偵卷第7、50頁，原審卷第75、82頁，本院卷第100、103頁），且其尿液經警依法採集後送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈鴉片類（可待因及嗎啡）及安非他命類（安非他命及甲基安非他命）陽性反應，有該公司107年9月14日濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1份在卷可參（見毒偵卷第28至29、53頁）。

又扣案之粉末3包（總驗餘淨重1.68公克）經送請法務部調查局鑑定結果，確檢出第一級毒品海洛因成分，有該局濫用藥物實驗室107年10月30日調科壹字第10723026920號鑑定書1份在卷可憑（見毒偵卷第55頁），及扣案之白色或透明晶體2包（總驗餘淨重1.7986公克）經送請臺北榮民總醫院鑑定結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有該醫院107年8月31日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可憑（見毒偵卷第57頁）。

此外，復有偵查報告1份、現場及扣案物照片16張在卷可稽（見毒偵卷第10、18至25頁）。

綜上所述，足見被告前開任意性之自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。

從而，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：

(一)按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告因施用第一、二級毒品而持有第一、二級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告同時施用第一、二級毒品，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

另被告有如事實欄所載之前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表1件在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。

而本案依被告之累犯及犯罪情節，並無上開情事，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

(二)經查，被告係於為警攔檢盤查，得知其為毒品列管人口後，同意接受搜索，並經警自其所騎乘之車牌號碼000-000號重型機車前置物箱內，查獲藏放在香菸盒內之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（重量詳前），有偵查報告、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及現場照片可憑（見毒偵卷第10、13至15、18至19頁），是在被告警詢供認施用毒品犯行前，已有確切證據足認其涉犯本案。

此外，被告在警方扣得前開毒品現場，尚欲逃離現場，因而撞倒警員成傷，亦有偵查報告及現場照片可稽（見毒偵卷第10、22至25頁），並經被告供認在卷（見毒偵卷第7、50頁反面），更難認其當時有何接受裁判之自首情事，故無刑法第62條自首減輕規定之適用。

(三)按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

衡酌被告前已有多次施用毒品犯行，經法院裁定令入戒毒處遇，並經數次判處徒刑入監並執行完畢之情，有本院被告前案紀錄表可參，詎其猶無法認清毒品戕害身心及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為本件同時施用第一、二級毒品犯行，顯見被告沈溺毒癮，客觀上並不足以引起一般同情，難認有犯罪情狀顯可憫恕之情形，自無刑法第59條酌量減輕其刑之適用。

三、撤銷改判之理由：原審認被告就上開犯行事證明確而予論罪科刑，固非無見。

惟查：被告不符合自首要件，已如前述，原審認定被告符合自首而予減刑，與法不合。

被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑云云，固無理由。

惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

四、科刑：爰審酌被告前因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑確定，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而再犯本案犯行，誠屬不當，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，所生危害係以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其智識程度，未婚，入監前與父親同住，之前從事市場工作，每月收入約新臺幣3至4萬元之家庭、生活及經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段及素行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

五、沒收：扣案之第一級毒品海洛因3包（總驗餘淨重1.68公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（總驗餘淨重1.7986公克），為被告本件施用毒品犯行所剩，業據被告供述在卷（見原審卷第75頁），又盛裝上開毒品之各包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，難以完全析離所附著之殘留微量毒品，故均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

至鑑定用罄部分，則不予沒收銷燬。

又被告為本件施用毒品犯行所使用之玻璃球並未扣案，被告供稱該物業已丟棄（見原審卷第75頁），該物又非屬違禁物或法院應義務沒收之物，且該物甚易取得，價值不高，並不具備刑法上之重要性，故不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官滕治平到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微
法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。