臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,3246,20191113,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3246號
上 訴 人
即 被 告 蕭亦泰


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第1137號，中華民國108 年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第2218號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。

甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

上開撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○前於民國87年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向經釋放出所，由檢察官為不起訴處分確定，又於5 年內，即於88年間，再犯施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經法院裁定送強制戒治，並由檢察官起訴後，經法院判處有期徒刑6 月確定（於本案不構成累犯）。

詎猶未能斷絕毒癮，於108年2月12日夜間11時30分許，在其位於新北市○○區○○○路000 巷00號住處，以將第一級毒品海洛因捲入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因1 次；

其後另行起意，在相同地點，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣於同年月13日夜間11時許，另因違反森林法案件，為警在新北市三峽區有木里天德巷無極山莊旁查獲，於警員知悉其上開施用毒品犯罪前，主動向警供出而自首並接受裁判，經警採集其尿液送驗結果，確呈施用過海洛因、甲基安非他命而代謝之陽性反應，始確悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、證據能力部分：以下援引為本件犯罪事實之證據，就上訴人即被告甲○○之自白，被告並未爭執其陳述之任意性（見本院卷第77頁），且又有其他事證足以補強此等陳述確屬真實可信，自有證據能力。

按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本判決所引用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官、被告於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第76至77頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。

二、前揭施用毒品之犯罪事實，迭據被告於警詢、檢察事務官詢問時、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第7、8、27頁，原審卷第70、71頁，本院卷第78頁），又被告經警採集尿液送驗結果，確實呈施用過海洛因而代謝之可待因、嗎啡，以及施用過甲基安非他命而代謝之安非他命及甲基安非他命等陽性反應乙節，有警製勘察採證同意書、採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司108年3月7 日之濫用藥物檢驗報告等附卷可稽（以上見偵查卷第14至16頁），綜此足徵被告之任意性自白確與事實相符。

查，被告在本件之前有如事實欄所載施用毒品行為經觀察勒戒執行完畢，又於該程序執行完畢後之5 年內，再犯施用毒品行為經追訴處罰等情，有本院被告前案紀錄表可按，是被告已經不符合5 年後再犯之情形，本件施用毒品行為應逕行追訴處罰。

從而本件事證明確，應依法論科。

三、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一級、第二級毒品。

是核被告上開所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；

被告施用前持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪；

被告各次施用毒品行為，時間可以明顯區隔，且施用態樣也不一致，可認係先後起意，分別為之，故其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

本件被告是另因違反森林法案件為警查獲，被告於警詢時主動供出前揭施用毒品行為，有警製職務報告可按（見原審卷第57頁），是員警對被告有無本件施用毒品行為，並無任何線報或進行查證，則被告在警詢時，主動向警供出前揭施用毒品之行為，堪認被告是在員警發覺其施用毒品犯罪前，主動供出而有接受裁判之意，核與自首要件相符，爰均依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。

四、就被告所犯施用第二級毒品罪，原審認為被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第2項及刑法第62條前段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前因施用毒品案件接受矯正程序，復曾經法院論罪科刑確定並執行完畢（於本案不構成累犯），竟未能記取教訓，戒除毒癮，無視法令禁制再犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，犯後復能坦承犯行，兼衡被告之素行、國小畢業之智識程度、以做工維生、與妻、2 名未成年子女及父母同住之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，經核原判決此部分認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。

被告以原審量刑過重、請為較輕之判決云云為由提起上訴。

惟刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

本件對被告所論處之罪，原判決已說明如何依前揭刑法第57條規定之事由，審酌被告犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑，既未逾越法定刑度，又無明顯違背比例原則及公平原則之處，按上說明，被告指摘原審量刑不當，並不足取。

是被告此部分的上訴為無理由，應予駁回。

五、就被告所犯施用第一級毒品罪，原審認為事證明確，據以論罪科刑，固非無見。

惟法院於量刑時，究應審酌何等具體事由，依刑法第57條規定，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意：犯罪之動機、目的。

犯罪時所受之刺激。

犯罪之手段。

犯罪行為人之生活狀況。

犯罪行為人之品行。

犯罪行為人之智識程度。

犯罪行為人與被害人之關係。

犯罪行為人違反義務之程度。

犯罪所生之危險或損害。

犯罪後之態度等事項，為科刑輕重之標準。

故法院於量刑時，自應審酌犯罪及犯罪行為人之一切情狀。

關於單純之犯罪情狀（如犯罪之手段、犯罪所生之危險或損害、犯罪所得之利益），或同時具備犯罪及犯罪行為人情狀（如行為人犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、行為人與被害人之關係、違反義務之程度、犯罪後之態度）部分，因與犯罪有關，法院審酌此等量刑事由時，係以行為人之責任為基礎，以確認行為人之罪責程度（最高法院104 年度台上字第539 號判決意旨參照）。

查，被告在此之前，固有如前述因施用毒品案件接受矯正程序，另於92年間再犯，經強制戒治，於95年間再犯，經觀察勒戒、強制戒治等程序，於97年間，另再犯施用毒品等罪，經法院分別判處有期徒刑7月（2罪）、3月、4月（2罪）、8月、1年、1年2月（2罪），以及再犯竊盜等罪，經法院分別判處有期徒刑4月、7月確定後，合併定應執行刑為有期徒刑3年10月，於102年11月21日保護管束期滿（以上於本案亦不構成累犯），有本院被告前案紀錄表可按。

則被告本次再犯，與前揭矯正程序與刑之執行完畢，相隔已逾5 年，被告於此期間，又無相同施用毒品行為之犯罪紀錄，可見被告並非是一再的惡性違犯。

參以被告於本院審理時所述：有在服用美沙酮，且家裡有2 個孩子在讀大學，母親有淋巴癌要其照顧等語（見本院卷第76、79頁），可見以被告自身家庭狀況，其並非毫無戒斷毒品之意。

而本件被告又是向警主動供出自己施用毒品行為，已如前述。

綜合上開各情，被告尚非罪無可逭，而有處以不得易科罰金或不得易服社會勞動之刑，遽令其入監之必要。

是原判決於量刑時疏未審酌上情，就被告所犯施用第一級毒品罪，量處有期徒刑8 月，自有未當，被告上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。

爰審酌被告有如前述因施用毒品行為經過矯治、刑之執行等程序，本應澈底戒絕毒癮，詎其未能自新，又再犯本件施用第一級毒品犯罪，但念及被告犯罪後坦承犯行，施用毒品本質乃自戕行為，以及被告自述有接受美紗酮戒癮治療，現有工作，有家庭要照顧等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑及易科罰金之折算標準，並與上開上訴駁回所宣告得易科罰金之刑，依法定其應執行刑以及易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。

本案經臺灣新北地方檢察署檢察官程彥凱偵查起訴，被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官古慧珍到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
刑事第十四庭審判長 法 官 黃斯偉
法 官 黎惠萍
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪不得上訴。
施用第一級毒品罪如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱子勻
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。