臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,3251,20191120,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3251號
上 訴 人
即 被 告 黃博詳





上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度審訴字第679號，中華民國108年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度毒偵字第1326號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃博詳前因①施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度訴字第507號判決判處有期徒刑8月確定；

②因施用毒品案件，經同法院以102年度訴字第1095號判決判處有期徒刑10月確定；

③因施用毒品案件，經同法院以102年度訴字第1271號判決判處有期徒刑7月確定；

④因施用毒品案件，經同法院以102年度訴字第1580號判決判處有期徒刑3月、8月確定；

上開①至④所示之罪，經同法院以103年度聲字第2328號裁定定應執行有期徒刑2年2月確定，經與另案殘刑2年又5日接續執行，於民國106年7月14日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，於同年9月11日保護管束期滿未經撤銷，未執行之刑，以已執行完畢論（於本件構成累犯）。

詎其仍不知悔改，分別基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，先於108年3月15日上午6時許，在新北市○○區○○路一帶施用第一級毒品海洛因1次；

另於同日上午8時許，在臺北市○○區○○○路堤防外，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於108年3月15日下午1時9分許，在臺北市○○區○○路000號前為警執行通緝逮捕，並扣得海洛因1包（毛重0.52公克）、甲基非他命1包（毛重0.61公克），始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本案下述據以認定上訴人即被告黃博詳犯罪之供述證據，檢察官及被告於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；

又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承施用第一、二級毒品之犯行，惟辯稱：我是混合施用第一、二級毒品，是把2種毒品放在玻璃球內燒烤施用云云。

㈡經查：上開事實，業據被告於警詢、偵訊及原審時均坦承不諱（見毒偵卷第11-15、73、74頁、原審卷第130頁），並有臺北市政府警察局保安大隊自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單、勘察採證同意書、交通部民用航空局航空醫務中心108年3月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局保安警察大隊、獲案毒品表等在卷可按（見毒偵卷第17、19-21、27、29、35、103、111、113、133頁）。

再者，被告於偵訊時已明確供稱：伊於108年3月15日上午6時許，在新北市○○區○○路一帶施用第一級毒品海洛因1次，另於同日上午8時許，在臺北市○○區○○○路堤防外，施用第二級毒品甲基安非他命1次等語（見偵卷第74頁），並經被告於原審時坦認在卷（見原審卷第130頁），可見被告施用第一級、第二級毒之時間、地點，均不相同，足認被告前揭於警詢、偵訊及原審之任意性自白核與事實相符，堪以採信。

被告於本院審理時翻異前詞改稱其混合施用第一、二級毒品云云，顯係事後避就之詞，不足採信。

本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告於施用前後持有毒品之低度行為，均為施用各該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡又被告曾有如事實欄所載論罪科刑暨執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，審酌被告前已因施用第一級、第二級毒品犯行經法院科刑並執行完畢，卻未能謹慎守法，執畢後又再犯本案施用第一級、第二級毒品罪，刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

至司法院釋字第775號解釋，依其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，惟衡之本案，依被告累犯及犯罪情節，加重最低本刑均無不符罪刑相當原則之情事，自無上開解釋之適用，附此敘明。

㈢被告上開所犯2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

三、原審以被告犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，並審酌施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害尚非直接，且施用毒品者有相當程度之心理依賴，亦應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡被告犯後坦承犯行之犯後態度、智識程度、生活狀況、犯罪動機、手段等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑9月；

就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。

併說明：扣案之白色粉末1袋及白色結晶1袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，分別驗出海洛因（驗餘淨重0.2014公克）、甲基安非他命（驗餘淨重0.2498公克）成分，有交通部民用航空局航空醫務中心108年3月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可稽（見毒偵卷第103頁），屬查獲之第一、二級毒品無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；

另包裝上開毒品之包裝袋共2只，因與其上所殘留之毒品無析離之實益，應視同毒品，一併沒收銷燬之。

經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

四、被告上訴意旨略以：被告家中尚有年邁雙親，希望法院給予戒癮治療之處分，及請求從輕量刑云云。

惟查，毒品危害防制條例關於施用毒品者之刑事處遇政策，係針對初犯或5年後再犯之施用第一級、第二級毒品者，確認其係具有病患性犯人之特質，是依同條例第20條、第23條之規定，對之採行觀察、勒戒，並視其成果，決定是否採用強制戒治之方式，俾以戒除其身癮；

另依同條例第24條第1項之規定，亦得由檢察官以「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，使社區醫療處遇亦能替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活為特色。

再美沙冬替代治療法僅係政府給予濫用毒品成癮者另一戒癮之治療方式，其目的與入勒戒處所、戒治所之目的相同，因此接受美沙冬替代療法僅係行政管制上輔助染有毒癮之人所為之醫療措施，依毒品危害防制條例第21條規定，限於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中經查獲者，始可由檢察官為不起訴處分。

準此，依同條例第20條第1項至第3項及第24條第2項之規定，倘行為人係「5年內再犯」施用第一級、第二級毒品之罪者，其再犯率甚高，認有依法追訴之必要，即無上開觀察、勒戒、強制戒治可行；

縱認有緩起訴並附戒癮治療條件之可能，仍應由檢察官在偵查階段中，本於其有利不利一律注意之客觀性義務（刑事訴訟法第2條第1項參照），暨考量法律意旨及檢察一體之相關追訴或猶豫標準決定。

查本案被告並非於犯罪未發覺前自動赴指定之醫療機構進行美沙冬替代療法治療，並有經觀察、勒戒及多次因施用毒品遭判刑確定執行之紀錄，足見被告再犯率甚高；

且被告本案既非初犯，復因法定追訴要件齊備而經檢察官提起公訴，所為不符前揭觀察、勒戒或強制戒治之規範。

況該條例更無被告業經起訴後，仍得以戒癮治療代替刑罰之規定，而是否適用毒品危害防制條例第24條規定以為緩起訴處分附帶條件，乃法定檢察官專有之權限，法院自無從諭知以戒癮治療替代刑罰之執行。

又按關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

本件原審量刑業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當，況被告前已有多次施用毒品之前科，本件所為又均構成累犯，業如前述，而施用第一級、第二級毒品者，法定刑分別為6月以上5年以下有期徒刑及3年以下有期徒刑，原審就被告上開所犯施用第一級、第二級毒品2罪，分別量處被告有期徒刑9月、4月，已屬輕度之量刑。

從而，本件被告猶執前詞提起上訴請求輕判或改判戒癮治療代替入監服刑云云，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林易萱提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 連育群
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭
中 華 民 國 108 年 11 月 20 日

附錄：本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。