臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,3279,20191128,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3279號
上 訴 人
即 被 告 李世仁

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國108年9月9日所為108年度審訴字第598號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度毒偵緝字第151號、152號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李世仁基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年10月17日上午8時25分許為警採尿前回溯26小時內某時，在其當時位於新北市○○區○○路0段000號居所，先以將海洛因置入針筒溶水注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次，再以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

因李世仁當時為毒品調驗人口，經警定期通知於107年10月17日上午到場，並徵得其同意後，於同日上午8時25分許採集其尿液檢體送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。

二、李世仁另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年11月12日某時（原判決略載為11月13日凌晨0時8分許為警採尿前回溯96小時內某時），在其上址居所，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣李世仁於107年11月12日23時許為警盤查，發現其係毒品調驗人口，經徵得其同意後，於翌日即同年月13日凌晨0時8分許採集其尿液檢體送驗結果，呈甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。

三、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署，及新北市政府警察局永和分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、起訴合法性之審查：被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以93年度毒聲字第1037號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年7月20日執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以93年度毒偵字第2765號為不起訴處分確定。

惟於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第二級毒品罪，經臺灣士林地方法院以94年度士簡字第781號判處有期徒刑4月確定（嗣經同法院以99年度聲減字第26號裁定減為有期徒刑2月確定）。

嗣又迭因施用毒品案件，經：(一)臺灣板橋地方法院以95年度訴字第592號判處有期徒刑10月確定；

(二)同法院以99年度訴緝字第164號判處有期徒刑8月、5月確定；

(三)同法院以99年度訴字第1479號判處有期徒刑11月、4月確定；

(四)同法院以99年度訴字第2967號判處有期徒刑7月、4月確定；

(五)同法院以99年度簡字第9635號判處有期徒刑4月確定；

(六)臺灣士林地方法院以99年度審簡字第1453號判處有期徒刑6月確定等情，有本院被告前案紀錄表可憑。

是被告於初犯施用毒品罪之後，已曾於「5年內再犯」，並經檢察官追訴、法院判刑處罰，則其又犯本件施用毒品罪，非屬「初犯」，亦非毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」情形，依最高法院97年第5次刑事庭會議決議意旨，自應依法訴追，故檢察官提起本件公訴，於法相合。

二、證據能力之判斷：

(一)被告提起上訴，爭執本件採尿程序之合法性。惟按毒品危害防制條例第25條第1項規定：「犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。

到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。」

查被告前因犯毒品危害防制條例第10條等罪，經入監執行，於107年5月7日假釋付保護管束（縮刑期滿日期110年3月5日）乙情，有本院被告前案紀錄表可稽。

是本件案發之時，被告猶在該假釋付保護管束期間內，而屬警察機關應依上揭規定通知其到場採驗尿液之對象（即實務所稱毒品列管或調驗人口）至灼。

關於事實欄一部分，即是警方定期通知被告於107年10月17日上午到場，並於徵得被告之同意後，始於同日上午8時25分許進行採尿，此觀警詢筆錄所載甚明（見毒偵63卷第9至11頁），並有勘察採驗同意書存卷可證（見毒偵63卷第13頁）；

而關於事實欄二部分，則係警方於盤查時，發現被告為毒品調驗人口，經徵得其同意後，始於107年11月13日凌晨0時8分許進行採尿乙情，亦有陳報單、警詢筆錄、檢體採證同意書可稽（見偵208卷第7至13頁），顯見警方依法定程序採集被告尿液檢體送驗，程序上並無不合。

且被告為具通常智識程度之成年人，先前已有多次毒品前科，已如上述，有多次因毒品案件接受警詢之經驗，對於勘察採尿之要件及效果，洵非毫無所悉。

上揭勘察採驗同意書、檢體採證同意書等，當時均由被告本人親簽確認以示慎重，況被告於偵查及原審審理期間，不曾爭執警方採尿程序之合法性，且於108年9月19日提出之上訴狀載稱「自願採尿」，復於本院審理時表明警詢時均係出於其任意性等語（見本院卷第75頁），堪認被告當時先後2次警詢時，均係自行權衡輕重之後，真摯同意接受採集尿液檢體，難認有何拒絕採尿之意。

其遲至提起本件上訴後，始於108年9月23日提出之書狀載稱：107年10月17日遭警方違法上銬帶至警局、多次遭警方言語威脅恐嚇及強制採尿云云（見本院卷第29頁），核與卷內事證不合，顯係事後所羅織之不實辯詞，不足採信。

從而，難認本件警方採集被告尿液檢體及送驗程序有何違法之處，相關勘察採證同意書、檢體採證同意書、姓名及檢體編號對照表、濫用藥物檢驗報告等，均有證據能力。

(二)除被告爭執採尿程序之合法性外，關於本件認定事實之相關證據資料，檢察官、被告於本院審理時，均同意得作為本案之證據（見本院卷第74至75頁），且迄於本院言詞辯論終結前，均未聲明任何異議；

復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；

而被告亦不曾提及警察、檢察官或原審法官在警詢、偵訊或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；

又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。

綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，均據上訴人即被告李世仁於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見毒偵緝151卷第50頁反面至51頁、原審卷第120至121頁、本院卷第76頁），且被告於107年10月17日採尿送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，有勘察採證同意書、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年11月6日濫用藥物檢驗報告（見毒偵63卷第31至35頁），另於107年11月13日採尿送驗結果，則呈甲基安非他命之陽性反應，有檢體採證同意書、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司107年11月26日濫用藥物檢驗報告（見毒偵208卷第13至19頁），足以擔保被告之自白與事實相符。

從而，本件事證明確，被告犯行均堪認定。

二、論罪及駁回上訴之理由：

(一)按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪（事實欄一部分），及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（事實欄二部分）。

其持有第一級、第二級毒品之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

(二)被告前因：1、施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度訴緝字第164號判處有期徒刑8月、5月確定；

2、施用毒品案件，經同法院以99年度訴字第1479號判處有期徒刑11月、4月確定；

3、施用毒品案件，經同法院以99年度訴字第2967號判處有期徒刑7月、4月確定；

4、竊盜等案件，經同法院以99年度易字第2312號判處有期徒刑7月共4罪、5月共3罪、3月、2月共4罪；

5、施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度審簡字第1453號判處有期徒刑6月確定；

6、竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以100年度簡字第2695號判處有期徒刑5月確定；

7、施用毒品案件，經同法院以99年度簡字第9635號判處有期徒刑4月確定；

8、竊盜等案件，經同法院以99年度易字第3040號判處有期徒刑8月共2罪、7月、5月共5罪、3月共2罪，嗣經本院以100年度上易字第523號判決駁回上訴確定。

嗣臺灣板橋地方法院以100年度聲字第2628號裁定就上開1至6所示罪刑，定其應執行刑為有期徒刑6年7月（刑期100年5月26日至106年12月8日）；

就上開7及8所示罪刑，定其應執行刑為有期徒刑3年8月（刑期106年12月9日至110年8月8日），並與另案假釋經撤銷後之殘刑9月2日（刑期99年9月1日至100年6月2日）接續執行，嗣於107年5月7日縮短刑期假釋出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。

是被告於假釋出監之時，上開1至6之應執行刑有期徒刑6年7月已於106年12月8日執行期滿，其於5內年故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，依最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、103年度台非字第53號判決意旨，均構成為累犯。

又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

本件依被告之累犯及犯罪情節，並無上開情事，是所犯上開2罪，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(三)原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款等規定，審酌被告前有施用毒品送觀察勒戒及多次論罪科刑紀錄，仍再犯本件施用毒品罪，實屬不該，惟念所犯有「病患性」罪質，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重治療矯正為宜，且行為本質屬自殘行為，反社會性之程度較低，並考量其坦承犯行之犯後態度、犯罪之動機、目的、手段，及智識程度、工作收入情形、家庭生活狀況（見原審卷第122頁）等一切情狀，就上開所犯施用第一級毒品罪，量處有期徒刑8月；

就上開施用第二級毒品2罪，各量處有期徒刑4月，且諭知如易科罰金，均以新臺幣（下同）1千元折算1日。

並就上開得易科罰金部分，定其應執行刑為有期徒刑6月，且諭知如易科罰金，以1千元折算1日。

並說明被告施用毒品所使用之工具，並未扣案，無證據足認目前仍存在，且非屬違禁物，爰不宣告沒收。

經核原判決之認事用法並無違誤，量刑及所定應執行刑亦稱妥適。

(四)被告提起上訴，爭執本件採尿程序之合法性，難認可採，已如前述。

此外，其上訴意旨略以：被告坦承犯行，於警局製作筆錄時自願採尿，犯後態度良好，原審判刑過重，參酌刑法第59條、第61條等規定，請從輕量刑云云。

惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

查毒品具有成癮性、濫用性，施用毒品不僅戕害自己健康，對於社會治安、公共秩序亦潛有相當之危害性，普為世界各國所嚴禁。

我國毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑；

同條第2項之施用第二級毒品罪，法定刑為3年以下有期徒刑，刑度非屬輕微，被告前已因施用毒品，經觀察勒戒後獲有不起訴處分之寬典，嗣迭經論罪科刑，已有入監執行完畢之紀錄，俱見前述。

詎被告仍不戒除惡習，無視我國嚴禁毒品之法秩序要求，再犯本件施用第一級、第二級毒品罪，並均構成累犯，依法應加重其刑，難認其情節輕微、顯可憫恕，洵無刑法第59條、第61條之適用餘地。

原判決審酌上述一切情狀，量處上開之刑，亦無過重之情事。

上訴意旨所執之犯後態度等，業經原判決列為量刑審酌因素，並無漏論。

此外，上訴意旨未具體指摘原判決之量刑究竟有何違法或不當，其徒憑前詞，請求從輕量刑云云，難認有理。

從而，本件被告上訴為無理由，依法應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李宇銘提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 林家賢
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。