臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,342,20190319,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第342號
上 訴 人
即 被 告 陳啓榮


上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第1842號，中華民國107年11月12日第一審判決(起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第14165號、107年度毒偵字第5014號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳啓榮明知海洛因與甲基安非他命、大麻分屬毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於不詳時地，取得海洛因7包(驗餘淨重87.07公克，純質淨重72.32公克）、甲基安非他命36包（驗餘淨重777.65公克，純質淨重744.08公克)及大麻1包（驗餘淨重0.16公克）後而持有之；

又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年5月2日7時許，在新北市林口區某處，分別以將前開之部分海洛因摻入香菸中吸食煙霧之方式，及以取些許前開之甲基安非他命放入玻璃球吸食器中，用火燒烤吸食煙霧之方式，各施用海洛因、甲基安非他命1次。

嗣於同日8時25分許，在新北市三重區○○街000號前因行跡可疑，經警盤查當場扣得上開毒品，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、程序面：

一、證據能力部分上訴人即被告陳啓榮（下稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為 3年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定本案進行簡式審判程序，核無不合。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

又倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定；

且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰(最高法院96年度台非字第236號判決意旨、97年度第5次刑事庭會議決議參照)。

查被告前因施用毒品案件，經原審88年度毒聲字第4464號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同院88年度毒聲字第5027號裁定令入戒治處所強制戒治，於89年 2月23日因停止戒治處分出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於89年 8月11日期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並經臺灣新北地方檢察署檢察官90年度戒毒偵字第234 號不起訴處分確定；

復因施用毒品案件，經同法院93年度訴字第330 號判處有期徒刑 9月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。

是被告所為本件施用第一、二級毒品犯行，距前揭強制戒治執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形，揆諸上開說明，應予追訴處罰。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時供承不諱，被告雖於本院審理時未到庭，但對犯罪事實並不爭執，有刑事上訴狀在卷可查（見本院卷第32至36頁），又被告經警查扣上開毒品，有被告自願搜索同意書、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表/ 收據、扣押物品照片各2份（見偵字第14165號卷第17至35、41至54頁）及員警職務報告書乙份（見同上偵卷第15頁）；

而扣案海洛因7包(塊狀6包、粉末1包），經法務部調查局檢驗，確呈第一級毒品海洛因成份(驗餘淨重分為86.52公克、0.55公克，合計達87.07公克，純質淨重合計72.32公克)；

另煙草1包經檢驗結果呈第二級毒品大麻成份（驗餘淨重0.20公克），各有法務部調查局濫用藥物實驗室107年5月30日調科壹字第00000000000號、第00000000000號鑑定書各乙份在卷可稽（見同上偵卷第117、119頁）；

另扣案甲基安非他命36包，分呈白色粉末、白色晶體，經檢驗均呈甲基安非他命陽性反應（驗前總純質總淨重744.08公克，驗餘淨重777.65公克），有內政部警政署刑事警察局107年7月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可查（見同上偵卷第123至124頁），並有上開毒品扣案可佐，足證被告持有第一級毒品海洛因達純質淨重10公克以上、第二級毒品甲基安非他命達純質淨重20公克以上之事實。

再者，被告為警採驗尿液，驗呈嗎啡（海洛因之代謝反應）、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年5月22日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：000000號）各乙份在卷可按（見毒偵字第5014號卷第5、7頁），足證被告有施用海洛因及甲基安非他命之事實，從而被告上開任意性自白與事證相符而足堪認定。

二、適用法律：

(一)按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，甲基安非他命、大麻均為同條項第2款所規定之第二級毒品。

而毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算(參本院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第19號審查意見）。

再按，高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。

98年5月20日修正並自公布後6個月施行之毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

因此當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而持有，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。

(二)查本件被告持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上，又持有第二級毒品甲基安非他命、大麻，合計純質淨重20公克以上，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，及同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

被告持有海洛因及甲基安非他命後進而施用之低度行為，應分別為其上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告自陳於為警查獲前2 日，在臺北市士林區社子島某賭場向年籍姓名不詳之人收受本件第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、大麻而持有，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。

(三)又被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以102 年度訴字第292 號判決判處有期徒刑11月；

復因施用毒品案件，經原審以104 年度審訴字第1863號判決判處有期徒刑11月確定，經接續執行後，於106 年1月5日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，執行殘刑3 月13日，於107年1月18日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表存卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案（即本案）應依該解釋意旨，裁量是否加重其刑。

本院認被告前案徒刑已執行完畢，而再犯本案之罪，前後所犯同屬故意犯，且本案持有毒品海洛因及甲基安非他命之數量均甚多，社會危害性大，主觀惡性亦重，縱依累犯規定加重其刑，亦無致被告所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形，認應依刑法第47條第1項規定加重其刑，核無司法院釋字第775 號解釋所示罪刑不相當之情形，併予補充說明。

三、原審基於同上事證，認被告有檢察官起訴書所載之罪，事證明確予以論處，並審酌被告無視國家對杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對國人身心健康之危害，竟持有純質淨重達 72.32公克之第一級毒品海洛因、純質淨重達744.08公克之第二級毒品甲基安非他命及大麻，數量甚多，極易滋生犯罪，復進而施用海洛因及甲基安非他命，所為應予非難，惟犯後已坦承犯行，態度尚佳，持有毒品期間不長，尚無證據足認其所持上開毒品除供己施用外另有其他犯罪行為，兼衡其國中畢業之智識程度、生活狀況、素行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑2年4月，並說明：㈠扣案之粉塊狀海洛因6包(合計淨重86.55公克，驗餘淨重86.52公克；

驗前純質淨重72.32公克）、粉末狀海洛因1包（淨重0.56公克，驗餘淨重0.55公克），經檢驗確呈毒品海洛因成分；

扣案之菸草1包(淨重0.20公克，驗餘淨重0.16公克），經檢出毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室上開鑑定書在卷為憑；

又扣案之白色粉末或白色晶體36包（合計淨重777.85公克，驗餘淨重777.65公克），經檢出毒品甲基安非他命成分，驗前總純質淨重約744.08公克，有內政部警政署刑事警察局上開鑑定書附卷可佐，扣案之第一、第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；

而直接用以盛裝上揭海洛因毒品之包裝袋共7只、甲基安非他命之包裝袋共36只、大麻之包裝袋1只，因其上殘留之毒品難以完全析離，亦應依上開規定併同宣告沒收銷燬；

至鑑定用罄之部分，業已滅失，不另宣告沒收銷燬。

㈡扣案分裝袋1批、電子磅秤1台，為被告所有供其犯本案持有及施用第一、二級毒品所用之物，據被告陳明在卷，均依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

至扣案之行動電話1 支，因與被告本案犯行無關，爰不予宣告沒收，附此敘明等旨，經核其認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，宣告沒收亦合於規定，應予維持。

被告上訴本院請求從輕量刑云云，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。

本件原判決量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，原審就被告所犯上開罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。

被告本件上訴核無理由，應予駁回。

四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官阮卓群提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 曾德水
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫欽
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日