臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,344,20190314,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第344號
上 訴 人
即 被 告 蔡瑞文
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第1790號，中華民國107年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第3505號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

蔡瑞文施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

扣案之海洛因壹包（含包裝袋壹只、驗餘淨重零點叁叁貳玖公克）沒收銷燬；

扣案之注射針筒壹支沒收。

事 實

一、蔡瑞文前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以88年度毒聲字第6441號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年10月29日執行完畢釋放出所，嗣由臺灣新北地方檢察署檢察官以88年度毒偵字第966 號為不起訴處分確定；

復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，經新北地院以89年度毒聲字第3163號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，除由該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年2 月27日執行完畢釋放出所外，徒刑部分則經新北地院以90年度易字第1469號分別判處有期徒刑6 月、4 月，定應執行刑有期徒刑9 月確定。

詎於107 年4 月23日19時許，在停放於○○市○○區○○路0 段000 巷000 號路邊之車牌號碼00-0000 號自用小客貨車內，將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命混合摻水稀釋後，以針筒注入體內，同時施用。

嗣於同日21時40分許，在○○市○○區○○路0段000 巷000 號前遇警攔查，蔡瑞文即向警方自首犯行，並主動交出海洛因1 包（含包裝袋1 只、驗餘淨重0.3329公克）及其所有之注射針筒1 支，復經其同意後採集尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上揭事實，迭經被告於警詢、偵審中坦承不諱，且被告為警查獲時採集之尿液檢體，經送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司公司107 年5 月3日濫用藥物檢驗報告可佐，且扣案之粉末1 包（含包裝袋1只、驗餘淨重0.3329公克）經送驗，檢出海洛因成分，亦有臺北榮民總醫院107 年5 月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書可證，復有注射針筒1 支扣案可憑，足徵被告上開任意性自白與事證相符而足採信。

二、被告前有事實欄一所載施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒之執行，及為法院判處罪刑確定之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可佐。

是被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品經法院判處罪刑確定，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢之時雖逾5年，仍無毒品危害防制條例第20條第3項之適用，無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法訴追處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議內容參照）。

準此，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，分係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其為施用而持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告以一施用行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從重以施用第一級毒品罪處斷，公訴意旨認被告所為係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰云云，容有未合。

㈡被告前因⑴違反懲治盜匪條例等案件，經本院以89年度上訴字第1800號判決判處有期徒刑4年、2年4月，應執行有期徒刑6年2月確定；

⑵因竊盜案件，經新北地院以90年度易字第1061號判決判處有期徒刑1年10月確定；

⑶因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以90年度易字第1469號判決判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑9月確定，上開⑴至⑶所示案件，經該院以97年度聲字第1028號裁定減刑並定應執行有期徒刑8年4月確定，嗣經入監執行，於95年9月8日假釋出監，所餘殘刑2年4月22日（下稱甲刑期）；

⑷因竊盜案件，經新北地院以96年度易字第2601號判決判處有期徒刑4月，嗣經本院97年度上易字第901號將原判決撤銷，改判處有期徒刑4月確定；

⑸因竊盜案件，經新北地院以97年度易字第2813號判決判處有期徒刑9月確定；

⑹因偽造文書等案件，經新北地院以97年度訴字第4267號判決判處有期徒刑6月、5月、4月(8罪)、3月(2罪)，應執行有期徒刑2年6月確定；

⑺因竊盜案件，經新北地院以97年度簡字第8730號判決判處有期徒刑3月確定；

⑻因竊盜案件，經新北地院以97年度易字第3223號判決判處有期徒刑6月確定；

⑼因竊盜案件，經新北地院以98年度簡字第554號判決判處有期徒刑4月確定；

⑽因竊盜等案件，經新北地院以98年度訴字第831號判決判處有期徒刑3月（6罪)，應執行有期徒刑1年確定；

上開⑷至⑽所示案件，經新北地院以99年度聲字第368號裁定定應執行有期徒刑5年4月確定（下稱乙刑期）；

⑾因竊盜等案件，經新北地院以97年度訴字第3888號判決判處有期徒刑8月（下稱丙刑期）及應執行拘役80日確定；

上開甲乙丙所示刑期接續執行，於105年7月19日因縮短刑期假釋出監，於106年10月28日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，5 年內故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯。

㈢我國係採行累犯制度之國家，刑法第47條第1項即規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。

」查：累犯加重其刑之規範目的，無非著眼於「行為人主觀危險性」，認為曾經受刑罰執行完畢復又犯罪者，足徵其「刑罰反應力薄弱」，應較初犯者受更重之非難，承擔更重之制裁，乃有加重刑度，延長矯正期間之必要性，以助其改正犯罪習性，並兼顧社會預防之效果。

然而對於科以刑罰猶無法收改善效果之犯罪人，縱依累犯規定再遞加刑罰，亦難收矯治效能，因此累犯制度絕非根絕犯罪或避免再犯之利器。

施用毒品本質上為自戕行為，並不侵害他人法益，對之施以刑罰制裁之正當性甚為薄弱；

但長期施用毒品，影響身體健康，萎糜意志，腐蝕社會進步根基，妨害民族之壯大，對於國家或社會法益存有潛在之侵害。

對於濫用毒品者，世界大部分國家有處罰規定，無非要針對有施用毒品潛在動機之社會大眾形成心理強制之威嚇效果，勿使沉溺毒品影響身心健康，進而動搖國本，此即犯罪學上所謂「一般預防效果」。

至於，究將酗毒者當成病人對待或以犯人視之、取締手段究施以行政罰或以刑罰相繩，不同國家各有差異。

濫用毒品行為，在我國囿於歷史因素，為社會所不容，且遭法律懸為禁制，依毒品等級差別會科以不等之處罰。

然而，濫用毒品之原因雖有多端，自我迷失、逃避社會現實，為酗毒者之主要共同點。

若未能根本徹底瞭解酗毒者之心理因素，協助超越困境，排除再度吸毒之誘因，根本改善酗毒者再次施用毒品之危險性，縱施以再重之刑罰，都將徒勞無功。

因此刑罰對於降低施用毒品者再犯之「特別預防效果」」甚低，再嚴苛之刑罰手段都不能根絕有毒癮者再次吸毒之可能性，而應找尋並正視酗毒者沈淪於毒海不能自拔之癥結所在，輔以替代藥物治療、專業心理輔導、職業技能訓練及生活關懷救助等作為，才能真正改善酗毒者施用毒品之習性，排除或降低再犯之虞，終身遠離毒品之誘惑。

因此，圖思運用累犯加重其刑之規定，威嚇酗毒者，杜絕再犯，只能揚湯止沸，並非釜底抽薪之道。

此可由我國相關統計資料顯示，目前入監執行刑罰者，以犯施用毒品罪為大宗。

又施用毒品犯罪再犯之機率逾七成，可見刑罰功能對於施用毒品者之反應力極為薄弱。

因此，為達一般預防效果，社會防衛功能，避免施用毒品人口持續增加，縱對施用毒品者採行刑罰制裁手段，但不宜陷入「刑罰萬能」之迷思，對於刑罰反應力薄弱之施用毒品成癮者，更不宜未區分個案具體犯罪情節，或執行完畢之前案犯罪種類，一律運用累犯規定加重其刑。

目前我國刑事政策只是一味地對於施用毒品罪採取加重刑度之刑罰措施，只是為政者因應毒品濫用問題之廉價卻無效手段。

關於我國刑法累犯之規定，是否因違反「雙重評價」、「一事兩罰」因而違憲？司法院釋字第775 號解釋謂「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

本院循上開解釋意旨，經審酌本件被告於執行前案有期徒刑完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本件施用毒品罪，應論以累犯；

然查，被告雖施用毒品前科，但距今將近二十年，足見被告並未沈淪毒海，之後陸續所犯及五年內執行完畢之前案，均為竊盜罪，與本件施用毒品罪之特性、罪質，截然不同，尚難謂有吸毒習慣。

另徵以被告本件所犯為戕害一己身心健康之罪，惡性不重，僅吸毒一次，犯罪情節輕微；

然而，施用第一級毒品罪之法定刑為處6 月以上5 年以下有期徒刑，刑度不可謂不重，若依累犯規定一律加重其刑，刑度更將遞行提高。

本院爰認被告犯本件之罪，雖不符合刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕」之要件；

但若依累犯規定一律加重其刑時，其所受之刑罰將超過其所應負擔罪責，其人身自由因此會遭受過苛之侵害，並不符憲法罪刑相當原則，因而本於司法院釋字第775 號解釋意旨，於本件不加重其刑。

㈣被告在有偵查犯罪職權之公務員獲悉其犯本件施用毒品罪前，雖僅向員警坦承施用海洛因犯行，主動交付前述扣案之海洛因1包與注射針筒1支，並接受裁判，因被告同時施用甲基安非他命、海洛因，應依想像競合犯之規定依較重之施用海洛因罪處斷，是其雖僅就施用海洛因犯行自首，但自首之效力仍及於輕罪之施用甲基安非他命部分（最高法院78年度台上字第4540號刑事裁判意旨參照），爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

四、撤銷改判及量刑：原審基於以上相同之事實認定，對被告予以論罪科刑，固非無見。

惟查：原審為判決時，未及審酌司法院釋字第775號意旨，針對本案為「行為人所受之刑罰是否有超過其所應負擔罪責」之審查，囿於被告本件犯罪為累犯，乃依刑法第47條之規定，加重其刑，即有不當，被告上訴指摘原審量刑過重，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

爰行為之責任為基礎，並審酌被告施用毒品，戕害一己身心健康，前有犯罪前科，於本件成立累犯，但自首犯罪，坦然配合調查面對過錯，兼顧及被告國中畢業，目前從事油漆工作，與女友育有一名五歲幼女，租屋而住，為家庭唯一經濟來源，其若因本件犯罪入監服刑，勢必影響家庭生計，妻小失怙等情及其他一切科刑情狀，量處主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準

五、沒收部分：㈠扣案之海洛因1 包（含包裝袋1 只、驗餘淨重0.3329公克），屬第一級毒品，業已認定如前，而包覆上開毒品之包裝袋1 只，因沾有微量第一級毒品海洛因成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

至送鑑耗損之第一級毒品海洛因因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。

㈡扣案之注射針筒1 支，係被告所有，供其施用第一、二級毒品所用之物，業據被告供述在卷，爰均依刑法第38條第2項前段規定併予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第55條前段、第38條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官蔡名堯於本院到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 郭豫珍
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周月琴
中 華 民 國 108 年 3 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。