臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,3487,20191126,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3487號
上 訴 人
即 被 告 賴致中



選任辯護人 黃光賢律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108 年度訴字第366 號，中華民國108 年8 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第34407 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

賴致中犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。

扣案第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重壹點捌貳參伍公克）、摻有第三級毒品芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮之咖啡包捌包（驗餘淨重柒拾肆點柒伍參陸公克）及外包裝袋共玖只，均沒收銷燬；

扣案OPPO牌黑色行動電話壹支（含門號○九○七四九五二九七號SIM 卡壹張）沒收。

事 實

一、賴致中明知愷他命、芬納西泮（Phenazepam）、甲苯基乙基胺戊酮（Methvl-a-ethylaminopentiophenone、MEAPP） 及氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone、CEC） 均係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107年10月27日9時24分許，在不詳處所，以其所持有門號0000000000號行動電話，在通訊軟體WeChat （下稱微信）之小蘋果￥（435）聊天室群組內，以ID「ky811230」，張貼「正射手座。

。

。

需要請私，數量有限要得快快歐，想找漂亮妹妹陪也能私我歐」等販售毒品之訊息，適有員警於同（27）日10時許執行網路巡邏時，發現上開訊息，察覺有異，即於翌（28）日16時3 分許，佯裝買家與賴致中聯繫，雙方協議以新臺幣（下同）5,600 元之價格，購買第三級毒品愷他命2 公克，及摻有第三級毒品之咖啡包8 包，並約定於同年月30日19時許前，俟員警抵達新北市○○區○○路0 段00號後，再以微信聯絡確認交易地點。

嗣於約定時間，員警駕駛車輛在約定處所等候時，賴致中即於同（30）日18時41分許，攜帶上開毒品，騎乘車牌號碼000-000 號重型機車前來交易，迨賴致中將上開毒品交予佯裝買家之員警後，現場埋伏警員即上前逮捕賴致中而不遂，並扣得第三級毒品愷他命1 包（驗餘淨重1.8235公克）、摻有第三級毒品芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮之咖啡包8 包（驗餘淨重74.7536 公克）及供聯絡本件毒品交易所用之OPPO牌黑色行動電話（含門號0000000000號SIM 卡）1 支等物，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、證據能力

一、臺北市政府警察局大同分局警備隊警員葉文禮於107 年10月30日之職務報告，屬被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於審判期日中均未爭執其證據能力，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認定前揭供述均有證據能力。

二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，迭據被告賴致中於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見107 年度偵字第34407 號卷〈下稱偵卷〉第14-18 、85頁、原審卷第88、119-120 頁、本院卷第85頁），並有臺北市政府警察局大同分局員警107 年10月30日職務報告、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、賴致中與警員微信語音通話、語音留言譯文（見偵卷第9-10、37-39 、67-72 頁）各1 份、扣押物品照片共13張（見偵卷第51-56 頁）、賴致中微信訊息與對話紀錄翻拍照片共14張（見偵卷第61-66 頁），並有扣案黃色結晶體1 包及黑色、印有射手座圖樣、內為橘色粉末之咖啡包8 包可佐。

且上開黃色結晶體1 包，經送驗結果，檢出第三級毒品愷他命之成分（實稱毛重2.0580公克、淨重1.8420公克，取樣0.0005公克，餘重1.8235公克）；

上開橘色粉末8包，檢出第三級毒品芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮之成分（實稱毛重87.7650 公克、淨重76.0970 公克、取樣1.3434公克、餘重74.7536 公克）乙節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 、0000000 號毒品鑑定書各1 份（見偵卷第109-113 頁）在卷可參，足認被告自白與事實相符，應堪採信。

㈡按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102 年度台上字第3427號判決意旨參照）。

查被告以微信通訊軟體刊登前揭販賣摻有第三級毒品咖啡包及愷他命之訊息時，即已有販賣毒品之犯意，經警方虛與迎合，佯裝為買家與之聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，再由被告依約攜帶交易之毒品到達約定之交易地點，待被告出示交易毒品，警方即表明身分予以逮捕，則被告已著手實施販賣第三級毒品之行為而不遂，自應論以販賣第三級毒品未遂罪。

㈢查我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。

且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意交付他人而冒遭查獲之風險，且不論是瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情。

職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。

查被告於警詢時自陳：我向綽號「鐵人」之男子以每包150 元之價格，購買10包「射手座」混合型毒品咖啡包（1包150 元X10=1,500 元），及以每公克500 元之價格，購買5 公克之愷他命；

…後來我覺得毒品的利潤很高，所以決定將毒品出售等語（見偵卷第17-18 頁），本件被告係以5,600 元之價格，出售「射手座」混合型毒品咖啡包8 包及愷他命2 公克，是被告本件販賣第三級毒品之犯行，其主觀上應有營利意圖甚明。

㈣綜上所述，本件被告涉犯販賣第三級毒品未遂犯行，事證明確，應依法論科。

二、論罪：㈠按「芬納西泮」、「甲苯基乙基胺戊酮」，及「氯乙基卡西酮」、「愷他命」，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

其持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議、102 年度台上字第12 17 號判決意旨參照）。

被告所犯販賣第三級毒品未遂罪併與意圖販賣而持有第三級毒品罪為法條競合，不再論以意圖販賣而持有第三級毒品罪。

㈡加重減輕事由：①被告前因公共危險（不能安全駕駛罪）案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以104 年度速偵字第5880號為緩起訴處分（緩起訴期間為1 年，向國庫支付新臺幣3 萬元）確定，於105 年6 月9 日緩起訴期滿。

又於106 年間因賭博案件，經原審法院以106 年度簡字第3002號判決判處有期徒刑2 月確定，於106 年11月23日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，其於徒刑之執行完畢後，5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

參酌司法院釋字第775 號解釋，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。

經審酌被告於106 年11月23日受前案有期徒刑執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，詎其未生警惕，且未能反省珍惜前開公共危險（不能安全駕駛罪）案件緩訴之寬典，再犯本案於微信通訊軟體聊天室群組內公開刊登販賣前揭第三級毒品訊息，其可能散佈毒品危害性巨大，被告為圖不法利益，罔顧政府禁絕毒品政令，可能戕害國人身心健康亦在所不惜，足見前開賭博案件有期徒刑執行之成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，惡性非輕，因認有加重其刑之必要，爰就被告本件所犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

②被告本件犯行，雖著手販賣毒品之行為，惟因員警喬裝買主自始不具購毒真意而不遂，屬未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

③被告於偵查及審判中就販賣第三級毒品未遂之犯行，均自白犯罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

④被告本件犯行，具有上開2 減輕事由之適用，爰依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減之。

並有上開加重、減輕事由之適用，爰先依刑法第47條第1項規定予以加重後，再依序依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項遞減之。

㈢本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：①按被告供出毒品來源者，必其供出之毒品所由來之人姓名、年籍、住、居所或其他足資辨別之特徵等相關事項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人與犯行，而終能符合「因而查獲其他正犯或共犯者」之要件，始能適用該規定減輕其刑。

雖供出來源，若因故並未因而確實查獲被指認人之犯行者，既與上開規定不符，自不得執此邀本條規定之寬典。

又法院本即非屬偵查犯罪機關，被告供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，自不得執事實審法院未就被告所謂毒品之來源為任何調查，而指其證據調查職責未盡（最高法院100 年度台上字第1740號判決參照）。

②查被告固於警詢供陳：本件扣案第三級毒品是我向酒店的小蜜蜂綽號「鐵人」之成年男子所購買，但其年籍真實姓名，我均不知情等語（見偵卷第17頁），迄於偵、審中均未提供綽號「鐵人」者之具體姓名或其他足資辨別其身分資料，足見被告並未具體提供足資辨識綽號「鐵人」之身分資料，以供檢警偵查，依上說明，本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自不得依該條項規定減輕或免除其刑。

㈣本案並無刑法第59條規定之適用：①按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於刑法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，期使法院就個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則。

但刑法第59條規定雖為法院依法得行使裁量之事項，然究非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法。

②查被告犯本件販賣第三級毒品罪之犯罪目的、動機、手段及情節等，在客觀上無何情堪憫恕或特別之處，且綜觀其犯罪當時，亦無何特殊原因或堅強事由，足以引起一般之同情而顯可憫恕，況毒品於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，且就被告本件販賣第三級毒品未遂犯行，已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑，業如前述，核無情輕法重之情形，爰均不適用刑法第59條規定酌減其刑。

三、撤銷改判理由：㈠原審認被告犯行罪證明確，依法論科，固非無見。

惟查：司法院釋字第775 號解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第1280號判決意旨參照）。

原審以被告固屬累犯，惟其構成累犯之罪與本案犯行之類型不同，罪質不相當，而認無以累犯加重之必要，又無法適用刑法第59條減輕之適用，然又未量處減輕其刑後之最低本刑，自有未合，且本院審酌被告構成累犯及本案情節，認被告此部分犯行仍應適用刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，業如前述，原審未依累犯規定加重，亦有未合。

被告提起上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條減輕其刑，暨量處得易科罰金之刑並諭知附條件緩刑云云，固均無理由（詳後述），惟原判決既有上開可議之處，應由本院撤銷改判。

㈡爰以行為責任為基礎，審酌被告前已有刑案犯罪紀錄，無視國家嚴格杜絕毒品犯罪之禁令，不思循正當途徑獲取所需，竟為賺取不法利益，欲販賣第三級毒品以牟利，在微信群組刊登販賣毒品訊息，所為已造成毒品流通於市面之高度危險，一旦售出，對我國社會治安及國人身體健康勢必產生嚴重之危害，甚為不該，衡以本案扣案第三級毒品係向酒店的小蜜蜂綽號「鐵人」之成年男子所購得，堪認被告有出入於酒店之情，惟念其尚能坦認犯行，態度尚可，兼衡其智識程度（高職畢業）、家庭狀況、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、沒收：㈠扣案第三級毒品愷他命1 包及摻有第三級毒品芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮之黑色、印有射手座圖樣之咖啡包8 包，為本案查獲被告販賣未遂之第三級毒品，已如前述，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。

至於包裝上開愷他命及摻有第三級毒品成分咖啡粉末之包裝袋，與含毒品成分之粉末於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之含毒品成分粉末結合成為一體而無從強加析離，是上開含第三級毒品成分之咖啡粉末既屬違禁物，其外包裝袋自亦應併予沒收之。

又取樣經鑑驗耗損之部分，因已滅失，此部分自無庸宣告沒收。

㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

經查，扣案OPPO牌黑色行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支，係被告所有，用以聯絡販賣毒品交易事宜所用，業據被告供承在卷，並有上開賴致中微信訊息與對話紀錄翻拍照片共14張，及其與警方微信語音通話、語音留言譯文各1 份在卷可考，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

五、駁回上訴理由：被告提起上訴理由略以：被告雖有公訴意旨所指犯行，然被告深具悔悟之心，僅因年輕思慮欠周，不諳法律方誤觸法網；

又無販賣毒品前科，再考慮本案犯罪尚屬情節輕微，且從警詢、偵查及法院審理中，均已坦承犯行。

況且，並未獲得任何不法所得，而被告係因母親生病為籌措母親醫藥費，始犯下本件犯行，足見其犯罪行為所生危險自屬輕微，對於社會所為之衝擊及危害，更非巨大，有刑法第59條情堪憫恕減輕其刑之適用，且犯罪後之態度良好，惟原審判決並未審酌上情，足見原判決自有違誤；

其於警詢中供稱扣案毒品來源係向真實姓名不詳綽號「鐵人」之人購得，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，請撤銷原判決，量處附條件緩刑或得易科罰金之刑云云。

惟查：㈠本件並無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地，業據本院認定如前。

又被告因未提供可向上追查之具體或足資辨別毒品上游之情資，以致未能查獲其他共犯及毒品來源上游等情，自難認有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，已如前述，是被告請求依刑法第59條、毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，均無理由。

㈡被告前因前因賭博案件，經原審以106 年度簡字第3002號判決判處有期徒刑2 月確定，於106 年11月23日易科罰金執行完畢，其於徒刑之執行完畢後，5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，已如前述。

再者，被告前於106年間因肇事逃逸案件，臺灣新北地方法院檢察署檢察官以106 年度調偵字第3613號為附條件緩起訴處分，緩起訴期間為1 年6 月，於106 年12月27日確定，緩起訴期間自106 年12月27日起至108 年6 月26日止，嗣於緩起訴期間再犯本案，經臺灣新北地方檢察署檢察官以108 年度撤緩字第219 號撤銷緩起訴，有本院被告前案記錄表在卷足按，則被告累犯，且於前案緩起訴期間再犯本件販賣毒品犯行，自與緩刑要件未合，無從為緩刑宣告。

㈢按「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。

…」刑法第41條第1項前段定有明文。

而被告本件所犯販賣第三級毒品未遂罪之法定本刑為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，且經本院量處如主文第2項所示之刑，與宣告得易科罰金之刑要件不合。

㈣綜上，被告上訴核無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張建偉提起公訴，檢察官何嘉仁到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑婷
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。