臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,3499,20191128,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3499號
上 訴 人
即 被 告 盧正殷




上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度審訴字第417號，中華民國108年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第769號、108年度毒偵字第1110號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、盧正殷前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由檢察官以97年度毒偵緝字第36號為不起訴處分確定，詎其猶未悔改，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年3月4日晚上某時，在新北市○○區○○街0 巷0號4樓之友人住處內，先以捲煙吸食方式施用第一級毒品海洛因1 次，再以玻璃球燒烤吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣因其為列管毒品調驗人口，經警通知於108年3月6 日到場採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

嗣108年4月20日晚上某時，亦在上址之友人住處內，以相同方式先後施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 次，因其為列管毒品調驗人口，經警通知於108年4月22日到場採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告盧正殷於偵查、原審及本院審理時對上情均坦承不諱，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年3月19日尿液檢體編號Z000000000000號濫用藥物檢驗報告及108年5月7日尿液檢體編號Z000000000000號濫用藥物檢驗報告各1 份、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000號、Z000000000000號）各1 紙在卷可稽，是被告之自白經與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告之前開犯行，均堪以認定。

二、被告前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由檢察官以97年度毒偵緝字第36號為不起訴處分確定。

復因數次施用毒品等案件，經法院分別判處罪刑確定後，由臺灣桃園地方法院以101年度聲字第2166 號裁定合併定應執行刑為有期徒刑4年6月確定；

再因數次施用毒品案件，經法院分別判處罪刑確定後，由新北地方法院以100年度聲字第168號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，上開3個執行刑經送監接續執行，於103年10月14日縮刑假釋出監並付保護管束，保護管束期間復因故遭撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑1年8月又4 日。

另於假釋在外期間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以105年度審簡字第754號判決及經原審以105年度審易字第1348 號判決分別判處有期徒刑4月、6月確定，嗣經原審以105 年度聲字第1608號裁定應執行有期徒刑9月確定，與上開殘刑接續執行，於107 年6月13日縮刑期滿執行完畢。

再因施用毒品案件，經新北地方法院以107年簡字第8222號判決判處有期徒刑3月。

又因施用毒品案件，經原審以107 年湖簡字第561號判決判處有期徒刑6月，有本院被告前案紀錄表附卷足參。

是被告於觀察勒戒執行完畢後，既曾於5 年內再犯施用毒品罪，則其所為本件施用毒品犯行，核非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自應依法論科。

三、論罪：㈠按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一級、第二級毒品。

核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。

被告各次持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為均應被其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

其所犯上開4罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈡按刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。

主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。

惟對於刑法第47條第1項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775 號解釋在案。

為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；

前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；

前案是故意或過失所犯；

前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；

前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。

查被告有前開犯罪、科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之4罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，惟考量被告為各次本件犯行均係屬成癮性的病患型犯罪，並無特別惡性，或係因對刑罰反應力薄弱而有加重刑度之必要，並參考司法院釋字第775 號解釋意旨，原審認本件無依累犯規定加重其最低刑，尚無不當（至原審判決未敘明最高本刑仍需加重，固有瑕疵，然實際上並不影響本案之科刑，由本院補正即可）。

四、原審以被告事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項之規定，並審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒及法院多次判處罪刑並執行完畢，猶再犯本案施用第一、二級毒品犯行，實屬不該，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告係以治療、矯治為目的，非重在處罰，被告違犯本罪實係基於「病患型」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質屬自我傷害身體之行為，反社會程度較低，且考量被告坦承犯行之犯後態度等一切情狀，就被告施用第二級毒品2罪部分，各量處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日，施用第一級毒品2 罪部分，各量處被告有期徒刑9 月。

得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日；

不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑1年2月等節，核其認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。

又量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。

原審已就被告之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。

被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 文家倩
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。