臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,353,20190328,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第353號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 翁敬禮
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度審訴字第916 號，中華民國107 年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第15461 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、原審判決後，檢察官與被告均就原審不受理判決提起上訴，惟就被告提起不受理判決上訴之部分，嗣被告於本院準備程序中，當庭聲明撤回上訴，並有其撤回上訴狀在卷足憑（參見本院卷第108 頁），合先敘明。

二、經本院審理結果，認第一審以被告持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，已先繫屬於臺灣新北地方法院（下稱新北地院），並在該院107 年度審訴字第1475號案件起訴之範圍內，應由繫屬在先之新北地院審判之，自應為公訴不受理之判決。

經核認事用法均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由及證據（如附件）。

三、檢察官上訴意旨（略以）：

（一）被告於本案警詢時先陳稱，扣案之甲基安非他命係其大概於民國107 年1 月左右於新北市新店區中正路上一家7-11便利商店，向綽號「阿加」男子購買，其最後一次使用安非他命是在107 年3 月1 日下午4 時至5 時，在我家等語；

再於偵訊時陳稱，（扣案的）那是一個空袋子，沒有毒品等語；

又於審理時先供稱，（殘渣袋內的毒品）我沒有用過等語，旋即改稱是（107 年）3 月1 日施用剩下的等語，復經法官詢問：「本院查詢你的前案紀錄，新北地檢署107 年毒偵字第2136號有起訴你於107 年3 月1 日為警採尿前回溯96小時內，26小時內有施用安非他命及海洛因，並扣得海洛因1 包；

該案繫屬於新北地院107 審訴字第1475號，本件扣案安非他命殘渣袋1 包是否是該次新北地院案件施用剩餘？」，被告再改稱：「是」。

足認被告對於「何時」施用本件扣案之甲基安非他命，前後供述不一，並未如實說明。

縱使被告最後對法官的詢問，為肯定之回答，但其顯然係順著法官之詢問內容，故意選擇對自己有利之答案，實難認與事實相符而足以採信。

（二）再觀諸被告所涉新北地院107 年度審訴字第1475號案件（下稱前案）之查獲情形，被告於107 年3 月1 日上午11時15分許，在新北市中和區為警盤查，當場扣得第一級毒品海洛因1 包，旋因持有毒品現行犯而遭逮捕送警偵辦，且當天移送檢察機關複訊。

由此可知，被告同日下午必在檢警機關接受調查，絕不可能如其於本案之供述，有於107年3 月1 日下午4 、5 時許，在家施用第二級毒品甲基安非他命之情形。

此益徵被告於本案警詢及審理時所述施用第二級毒品甲基安非他命之「時間」，顯屬不實。

況被告於前案審理時供稱，其係「於107 年2 月28日晚上10時許，在住處內，以將海洛因、甲基安非他命一同置入玻璃球燒烤吸食所生煙霧之方式，混合施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次」等語，此有前案判決書1份可參，則若本件扣案之甲基安非他命殘渣袋係被告前案施用毒品犯行所遺留，為何該殘渣袋內未驗出同次一起施用之第一級毒品海洛因陽性反應？又為何該殘渣袋未於前案盤查時一併查獲？堪認被告辯稱，本件殘渣袋是前案施用毒品犯行所遺留等情，無足採信。

（三）被告自始不否認本案查獲之經過，足認被告非法持有第二級毒品甲基安非他命一節屬實無訛。

是從被告前案查獲之時點可知，本案甲基安非他命係被告「另行」持有，持有之時間應為107 年3 月2 日（即前案為警搜索查獲日後）起至6 月25日止之某日甚明。

原判決疏未審酌上情，輕信被告欲脫罪之託詞，誤認本件扣案含有甲基安非他命之殘渣袋1 小包係被告於前案施用毒品所剩餘，而被告持有本案含有第二級毒品甲基安非他命殘渣袋之輕度行為，應為前案施用第二級毒品甲基安非他命之重度行為所吸收，兩者既有吸收犯之實質上一罪關係，則被告本案持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，在前案起訴之範圍內，為本件被訴持有第二級毒品部分公訴不受理之諭知，已然違背論理法則及經驗法則，於法不合等語。

四、按同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之；

但經共同之直接上級法院裁定，亦得由繫屬在後之法院審判。

而案件有依前述規定不得為審判之情形者，應諭知不受理之判決，若針對不受理之判決提起上訴時，第二審法院認其無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之。

刑事訴訟法第8條、第303條第7款、第372條分別定有明文。

前述規定旨在避免對同一被告之同一犯罪事實，實體法上祇有一個刑罰權，再受重複裁判，而有違一事不再理之原則（最高法院98年度台上字第4213號刑事判決意旨參照）。

又「同一案件」之犯罪事實是否同一，實務上以起訴請求確定具有侵害性之社會事實是否同一，即以起訴擇為訴訟客體之基本社會事實關係為準。

且無論係實質上一罪（接續犯、繼續犯、集合犯等）或裁判上一罪（想像競合犯、刑法修正前之牽連犯、連續犯等）均有其適用（最高法院105 年度台上字第2832號判決意旨參照）。

五、次按實務向來以法條競合下的吸收關係（亦有以此稱為吸收犯者）概念來理解施用毒品與持有毒品之前、後階段，或高、低度行為，如最高法院90年度台非字第174 號判決謂：「刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。

如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；

惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題」。

換言之，最高法院向認為為施用而持有毒品之行為，屬低度或前階段行為，進而施用毒品之行為，為高度或後階段行為，因而基於吸收關係，後者施用行為吸收前者持有行為，而僅成立施用毒品罪。

惟法條競合以一罪論的目的，主要固在於禁止雙重評價，但也在於充分評價。

問題是，持有毒品有很多的動機及原因，未必只有為了施用或者為了販賣兩種，也可能是為他人持有，或者為他人寄放，如果不是為了施用而持有，固然應另論持有罪刑，惟為了施用而持有，本質上仍然是施用的高度行為吸收低度的持有行為。

六、經查被告先於107 年3 月1 日為警查獲持有及自承有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，並經前案判決判處有期徒刑8 月，於原審判決時尚未確定，此有前案起訴書、新北地院刑事判決及本院被告前案紀錄表在卷可證（參見原審卷第137 至145 頁、本院卷第54至90頁）。

嗣被告又於107 年6 月24日、6 月25日為警查獲持有亦自承有施用第一級毒品之犯行，並分別經警方採集尿液後委請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司進行檢驗後，除檢驗報告中均僅驗出嗎啡陽性反應，並未驗出甲基安非他命陽性反應（參見107 年度偵字第2774號卷第111 至114 頁、107 年度偵字第15461 號卷第129 至131 頁）。

足認被告於查獲當時回溯至少96小時內，已無施用甲基安非他命之犯行，而經檢察官依其於警詢中所辯，是在107 年1 月左右於新北市新店區中正路上一家7-11便利商店，向綽號「阿加」男子購買而持有之，為其犯罪事實而據以提起公訴。

七、經查被告於本院準備程序中辯稱（略以）：「安非他命是我上次施用留下來的」等語（參見本院卷第105 頁），而所謂上次施用，核與原審所辯稱是在107 年3 月1 日為警採尿前回溯96小時內施用安非他命該次相符，參以本案扣押之第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋1 只中，僅有微量安非他命殘渣，足認確屬施用完畢之殘渣袋，而其查獲處所是在被告所騎乘之機車排氣管上方孔隙所查扣，該處所本屬隱密縫隙，掉落該處長達數月而未經發現自非不可想像。

另參以前案當時僅扣得第一級毒品海洛因1 包，並未扣得第二級毒品甲基安非他命，本案查扣之殘渣袋所前案施用後所遺留，自更屬合理推論。

又卷內查無其他證據足以證明本案扣押第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋，係屬被告於該次施用後，基於其他犯意或另有施用犯意而「另行」持有。

從而，本件被告持有第二級毒品甲基安非他命殘渣袋之犯行，應為前案被告施用前後持有第二級毒品之低度行為，為其前案施用第二級毒品之高度行為所吸收，具吸收犯之實質上一罪之關係，犯罪事實同一而為同一案件，並已於前案起訴之範圍內，依據上述之說明，自應由先繫屬之新北地院審判之（現已上訴繫屬於本院，案號：107 年上訴字第3832號）。

八、檢察官上訴意旨以被告對於「何時」施用本件扣案之甲基安非他命，前後供述不一，未如實說明，且本件扣案之甲基安非他命殘渣袋內並未檢驗出於前案中同次一起施用之第一級毒品海洛因陽性反應，亦未於前案盤查時一併查獲之問題，指摘原審判決認定有所違誤等語。

惟經本院審酌被告前後供述施用毒品之時間固有「107 年3 月1 日為警採尿前回溯96小時內某時」，或「107 年3 月1 日下午4 、5 時許」之別，但此時間仍屬重疊，凡此端賴被告自白犯罪時間之施用毒品犯罪，卻又忽視施用毒品本質上即含多次制約行為，豈能強求被告非就犯罪時間為毫無差異之陳述，此與前案判決所認定施用第二級毒品甲基安非他命之時間（107 年2 月28日22時許），亦僅間隔約1 天之差距，蓋因人類之記憶力有限，常因時間間隔久遠，記憶不復清晰，此非可歸責於被告之因素，更遑論實務非要就施用毒品採取數罪併罰見解不可的前提下，只要被告願意供述一個施用的「犯罪時點」，偵查或審判機關對於所述時點的精確性亦疏於檢驗，因為任何人都知道正因為是有反覆性成癮，豈有可能僅施用一次之理？是如何能於此時，突然又回過頭苛求被告所述的施用毒品時點「不精準」。

就證據法則上，更不能僅憑被告所自白的犯罪時間，毫無補強證據下即予以論罪，從而自不能以被告所述有差距不到1 日的可能性，即遽認被告施用時間必在前案所認犯行之後。

此觀公訴檢察官亦不致認定被告為施用第二級毒品犯行提起公訴，僅能就持有第二級毒品犯行起訴更可知。

至於被告是否同次一起施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之行為、殘留物，亦可能因行為人施用、放置毒品之習慣、方式之不同，而有所差異，甚或是法院就所謂想像競合的「一行為」如何理解，容或不同。

焉能徒憑本件扣案之甲基安非他命殘渣袋中，未檢驗出第一級毒品海洛因之陽性反應（為何不是這袋甲基安非他命去混入他處之海洛因？），甚或是於前案盤查時未一併查獲本件扣案之甲基安非他命殘渣袋（就是因為在機車排氣孔上方縫細隱密處所以不易查覺）等理由，即遽認本件扣案甲基安非他命殘渣袋，與前案所稱查獲或施用時點有所矛盾。

尤以公訴意旨認定被告是在107 年1 月左右所購入，並非在前案所定認的施用時點後所「另行」持有，上訴理由如何能在顯無其他積極證據之下，反於公訴意旨，違反禁反言原則，主張這是在前案判決後所持有或施用？綜上所述，檢察官上訴意旨徒憑己意，指謫原判決認事用法顯有違誤，並無理由，應予駁回。

原判決所為不受理判決既屬合法有據，本件即得不經言詞辯論為之，逕予駁回檢察官之上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第372條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃嘉妮提起上訴，檢察官許鈺茹準備程序到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 簡志龍
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 108 年 4 月 1 日
【附件】
臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度審訴字第916號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 翁敬禮
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第15461 號），本院判決如下：

主 文
本件被訴持有第二級毒品部分公訴不受理。

理 由
一、公訴意旨略稱：被告翁敬禮明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之二級毒品，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國107 年1 月間某日，在新北市新店區中正路上某便利超商，向某真實姓名不詳、綽號阿加之男子購買甲基安非他命1 包而持有之（被訴施用第一級毒品部分另經本院以簡式審判程序判決）。
二、同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之，刑事訴訟法第8條前段定有明文；
又案件有依刑事訴訟法第8條之規定不得為審判之情形者，法院應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，同法第303條第7款、第307條亦有明定。
又此處之「同一案件」係指所訴兩案之被告相同，被訴之犯罪事實亦屬同一者而言；
接續犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯及刑法修正前之常業犯等實質上一罪，暨想像競合犯、刑法修正前之牽連犯、連續犯之裁判上一罪者，均屬同一事實（最高法院98年度臺上字第6899號判決意旨可資參照）。
次按刑法上所謂吸收，有指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者或一罪之低度行為為另一罪之高度行為所吸收之吸收犯二種。
如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪。
三、經查：臺灣新北地方檢察署檢察官以107 年度毒偵字第2136號起訴被告於107 年3 月1 日11時45分許為警採尿前回溯26小時、96小時內某時，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，且斯時僅扣得海洛因1 包，而未扣得甲基安非他命，該案於107 年7 月31日繫屬於臺灣新北地方法院（下稱新北地院），並經該院於107 年9 月25日以107年度審訴字第1475號判決判處有期徒刑8 月，現尚未確定，此有上開起訴書、新北地院刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院公務電話紀錄在卷可憑（下稱前案）。
而本案被告於107 年6 月25日上午10時40分許，在臺北市○○區○○路0 段0 號前為警攔查，並扣得含第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋1 只，於同日接受警方詢問時，被告即供稱：該只殘渣袋我有施用過；
我最後1 次施用毒品甲基安非他命是在107 年3 月1 日在臺北市○○區○○路00巷0 號住處施用；
該只殘渣袋為我所有，東西很久了，可能放到忘記等語（見107 年度偵字第15461 號卷第13至14頁）；
復於本院準備程序中供稱：扣案含甲基安非他命之殘渣袋1 只，是我於107 年3 月1 日施用所剩餘，就是上開新北地院前案施用剩餘等語（見審訴卷第86至87頁）。
是本案公訴意旨所指被告持有之第二級毒品甲基安非他命殘渣袋1 只，應為前案被告施用剩餘，卷內復查無其他證據足資認定扣案含有甲基安非他命之殘渣袋1 只係被告另行持有，則被告持有本案含有第二級毒品甲基安非他命殘渣袋之輕度行為，應為前案施用第二級毒品甲基安非他命之重度行為所吸收，兩者既有吸收犯之實質上一罪關係，堪認被告本案持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，在前案起訴之範圍內。
而本案繫屬法院之時間為107 年9 月27日（見審訴卷第1 頁本院收文戳章），在前案之後，揆諸首開說明，本件被告持有第二級毒品甲基安非他命部分，為同一案件繫屬於有管轄權之數法院，揆諸前開法律規定，應由繫屬在先之新北地院審判之，非本院所得審理，爰就被告此部分犯行不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第7款、第307條判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
刑事第二十庭 審判長法 官 洪英花

法 官 廖晉賦

法 官 陳秋君
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅文
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日