臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,4158,20200527,2

臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第4158號
上 訴 人
即 被 告 張哲宇


指定辯護人 張繼文律師（義務辯護律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第645號，中華民國108年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第8627號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年。

扣案如附表一、二所示之物均沒收。

事 實

一、甲○○與乙○○（本院另已判處罪刑）均明知愷他命、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包及含愷他命成分之錠劑均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國108年2月21日前之某時許，以附表二編號1所示行動電話1支（IMEI號碼：000000000000000）經通訊軟體微信「WeChat」(下稱微信）聯繫帳號暱稱「幼的50，七星一包」之某成年男子、微信帳號暱稱「小新」之某成年男子，購入如附表一所示之愷他命1包、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包4包及含愷他命成分之錠劑2顆，而伺機販售他人牟利。

並於同年2月21日晚間9時1分許，在不詳處所，以附表二編號2所示行動電話1支（IMEI號碼：000000000000000）經微信以暱稱「NEW煙酒商」傳送「雙北桃園地區、藍色小海豚、方塊小惡魔、女優等級…」、「葡萄錠，新上市，優惠嚐鮮價」等販賣第三級毒品訊息予暱稱「艾優」（警員喬裝之毒品買家），再由甲○○以暱稱「音樂符號」之微信帳號與「艾優」磋商愷他命及含有前開第三級毒品成分之咖啡包與錠劑交易內容，商定以新臺幣（下同）9,000元之價格交易愷他命5公克、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包4包及含愷他命成分之錠劑2顆，並相約在新北市○○區○○○街000○0號「雅格汽車旅館」112號房間內見面，嗣於同年3月12日晚間11時50分許，甲○○與乙○○依約攜帶如附表一所示毒品至上開房間與「艾優」進行毒品買賣交易，旋為警表明身分當場逮捕，並扣得如附表一、二所示之物品，而販賣未遂。

二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：本件認定事實所引用以下卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

檢察官、上訴人即被告甲○○及辯護人對本院提示以下卷證之證據能力表示沒有意見，且均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均認有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：前揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱（見偵卷第7至10、80至82頁，原審卷第116、225頁，本院卷第358、362至364頁），核與證人即共同被告乙○○於警詢及偵查時之證述相符（見偵卷第12至15、84至86頁），並有員警職務報告、新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、微信對話紀錄翻拍照片等件在卷可參（見偵卷第16至19、35至56頁），復有扣案如附表一、二所示之物可資佐證。

又扣案如附表一所示之白色晶體1包、淡紫色圓形錠2顆及咖啡包4包經送鑑定後，認白色晶體1包及淡紫色圓形錠2顆均含有第三級毒品愷他命成分、咖啡包4包則含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有臺北榮民總醫院108年4月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第100至101頁）。

衡以販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人，況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一。

觀以被告甲○○於原審時自承本案如交易成功，其與乙○○可獲得約數百元至1千元之利潤（見原審卷第116頁），足認被告甲○○、乙○○於購入並販賣如附表一所示之毒品具有營利之意圖無訛。

從而，堪認被告甲○○上開任意性自白與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。

本件事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：㈠按愷他命與4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，不得非法販賣。

查被告甲○○、乙○○與喬裝毒品買家之警員聯絡商定毒品交易而著手販賣，然因警員不具購買真意而未遂。

核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

另依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，本件並無證據證明被告二人持有之第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮之純質淨重逾20公克，有前開鑑定書可稽，則被告甲○○持有上開第三級毒品之行為並無刑事處罰之規定，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之情形。

㈡被告甲○○與乙○○就上開犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢被告甲○○已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

㈣被告甲○○所犯販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，業如前述，合於毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之要件，應依前開規定，減輕其刑。

㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。

又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者。

再者，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，係指各該犯罪者供出其毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台非字第293號判決意旨參照）。

被告甲○○於警詢中供出本件毒品來源為微信綽號「小新」及「幼的50，七星1包」之人，並提供其上游之門號、年歲、特徵、住所等供員警調查，有其警詢筆錄可參（見偵卷第8至10頁），復經原審函詢新北市政府警察局淡水分局（下稱淡水分局）有關有無因本件被告等人供述而查獲其本件毒品來源等節，業據淡水分局函復：「本分局已查獲微信帳號『小新』之人及『幼的50，七星1包』之人，分別為犯嫌陳博新及犯嫌李高全」等語，有新北市政府警察局淡水分局108年8月12日新北警淡刑字第1083897815號函附刑事案件移送書1份暨所附移送書及報告書可憑（見原審卷第91至104頁），至於新北市政府警察局淡水分局雖指被告等人嗣未提供後續查緝資料，疑其供述目的在於避免羈押，而非查緝前手，亦無悔改決心等語。

惟被告甲○○既已指述其毒品來源及微信通話意涵、對方綽號等上手資訊，並經警方引為移送陳博新、李高全涉嫌販賣毒品予被告等人之證據資料，足見陳博新、李高全確係因被告甲○○之供述而遭查獲，被告甲○○供出毒品來源之行為與查獲陳博新、李高全之犯行間，顯具關聯性。

故被告甲○○所犯上開犯行即應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。

㈥前述被告甲○○所犯販賣第三級毒品未遂罪之減輕事由，爰依法遞減之。

三、撤銷改判之理由：原審以被告甲○○所為罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：被告甲○○、乙○○二人係以附表二編號2所示行動電話傳送販賣第三級毒品訊息予警員喬裝之毒品買家「艾優」，業據其二人供承在卷（見原審卷175、223頁），原審判決事實誤認被告甲○○係以附表二編號1所示行動電話與買家聯絡，又未說明附表二編號2所示行動電話與本案關聯，逕以供被告二人聯繫販毒事宜之工具為由均諭知沒收，顯有未洽。

被告甲○○以原審量刑過重，請求從輕量刑為由提起上訴，指摘原判決不當，非無理由，且原判決既有前揭可議，自應由本院予以撤銷改判。

四、科刑：㈠爰審酌被告甲○○知悉毒品極易成癮，影響社會治安至鉅，並經另案查獲在卷，竟因家境困頓，以前述手段助長毒品氾濫，違反國家禁令，行為可議，惟念及其犯後坦承犯行並供出毒品來源，且經查獲之毒品數量非鉅，亦未實際取得利益，暨其自述之智識程度、家庭、工作、經濟及生活狀況（見本院卷第364頁）與素行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

㈡被告甲○○及辯護人固主張：被告甲○○犯後坦承犯行，供出毒品來源，為家中唯一經濟來源，需扶養殘病父母及未成年弟弟，經審訊已瞭解自己錯誤，知所警惕而無再犯之虞，請求給予緩刑宣告云云。

然被告甲○○前因販賣第三級毒品未遂，經臺灣桃園地方法院108年度訴字第51號判處有期徒刑11月，緩刑3年，於108年12月25日確定，有本院被告前案紀錄表在卷可考，是與刑法第74條規定之緩刑要件不符，併予敘明。

五、沒收部分之說明： ㈠扣案如附表一所示之物均為第三級毒品，盛裝前開附表一編號1、3所示毒品之包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，是就該等包裝袋應整體視為毒品，均為違禁物，依刑法第38條第1項規定併予宣告沒收。

㈡扣案如附表二編號1、2所示行動電話各1支為被告甲○○及其共犯所有，供其二人於本案販賣第三級毒品聯繫使用，業據其二人供承在卷（見原審卷175、223頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官滕治平到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微
法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
附表一：
編號 扣案物品名稱及數量 鑑驗結果 沒收物品 1 白色晶體1包（檢驗前總淨重4.9814公克） 含第三級毒品愷他命（驗餘淨重4.9792公克） 含左開第三級毒品成分之愷他命1包（驗餘淨重4.9792公克，含包裝袋1只） 2 淡紫色圓形錠2顆（檢驗前總淨重3.1481公克） 均含第三級毒品愷他命（驗餘總淨重1.62公克） 含左開第三級毒品成分之淡紫色圓形錠2顆（驗餘總淨重1.62公克） 3 咖啡包4包（檢驗前總淨重29.295公克） 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（驗餘總淨重29.0154公克） 含左開第三級毒品成分之咖啡包4包（驗餘總淨重29.0154公克，含包裝袋4只）
附表二：
編號 扣案物品名稱數量 備註 1 玫瑰金色IPHONE 6S 1支 IMEI碼：000000000000000號 2 銀色IPHONE 6S 1支 IMEI碼：000000000000000號
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。